Право. Порядок. Ценности
Коллектив авторов
Авторы монографии – известные российские и зарубежные юристы, философы, историки. На основе обширного круга первоисточников, архивных документов, законодательства в работе исследуются право, общество и государство.
Законодательство приведено по состоянию на 22 октября 2021 г.
Представители теоретико-правовой и отраслевой юридической науки обращают внимание на то, что порядок общественных отношений включает в себя не только сущее (наличное бытие), но и должное (будущее). Важную роль в обеспечении стабильности правопорядка играет процессуальное право, которое воплощает социальные идеалы в действующее право. На этом положении основывается представление о ценности права как нормативной системы и правового порядка как режима устойчивости и предсказуемости.
Право. Порядок. Ценности. Монография
Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора Е. А. Фроловой
Посвящается 270-летию Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова
Редакционная коллегия: Фролова Е. А. (председатель), Жуков В. Н., Козлова Н. В., Корнев В. Н., Масленников Д. В., Митов Г., Степаненко Р. Ф., Стоилов Я., Гройсман С.
Рецензенты: Сафонов В. Е., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой истории права и государства Российского государственного университета правосудия, заслуженный юрист Российской Федерации; Вълчев Д., доктор права, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права, декан юридического факультета Софийского университета имени св. Климента Охридского (Болгария).
Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора Е. А. Фроловой.
ebooks@prospekt.org
© Коллектив авторов, 2022
© ООО «Проспект», 2022
Введение
Замысел данной монографии – показать значение правового феномена как одного из факторов создания порядка в обществе. Интерес к этой проблематике возник в ходе обмена мнениями с коллегами из Москвы, Санкт-Петербурга, Казани, Иваново, Краснодара, Ижевска, Софии, Велико-Тырнова, Нур-Султана.
Тема понимания правового порядка, конечно, не нова – со времен античной философии вопросы назначения права и оценки его эффективности находятся в центре внимания мыслителей. Не потеряли они своей актуальности и в XXI веке. Жизнь в обществе регулируется различными социальными нормами, но право есть регулятор, с которым в наибольшей степени связываются надежды на создание устойчивости социума. Этим качеством объясняется значение права и как культурного блага.
Порядок и стабильность в социуме – системообразующее звено любого типа государства, однако понятийного единства здесь нет, что обусловлено двумя факторами. Во-первых, общество неоднородно, оно представляет собой конгломерат социальных групп, отношения внутри и между которыми различны, а потому и оценки состояния устойчивости в обществе разные; во-вторых, способы достижения социального порядка тоже могут быть различны (подавление и принуждение, политика компромиссов, мирное сосуществование, единомыслие и др.).
В понимание правового порядка вкладывается различное теоретическое содержание. Правопорядок выступает формой общественного порядка, целью и итогом правового регулирования. Г. Кельзен отождествлял право и государство, считая их принудительным порядком. По его мысли, правопорядок представляет собой безоценочный социальный порядок, очищенный от неправовых (моральных, идеологических, религиозных и др.) элементов. М. Вебер наполнил понимание правопорядка эмпирическим содержанием. Нормативный и эмпирический подходы к правовому порядку закрепились профессиональным сознанием юристов и философов, получив научно-практическую ценность. Авторы монографии исходят из того, что при решении конкретного юридического случая правоприменителю необходимо исходить из смысла правового порядка в целом, не ограничиваясь анализом только лишь отдельной нормы права. Кроме этого, эффективность правопорядка во многом определяется качеством законодательства, которое должно отражать требования социальных норм и отвечать потребностям общества.
Тема правового порядка охвачена в монографии в широком смысле: в философском, общетеоретическом, историческом контекстах, в рамках отраслевой юридической догматики. На концептуальном уровне продемонстрированы противоречия, присущие праву, как идеи (Я. Стоилов, К. В. Агамиров), системы (В. Н. Синюков, М. Новкиришка-Стоянова, М. В. Воронин, С. Гройсман), юридической догмы (Н. Л. Пешин, Е. Панайотова, Н. Е. Борисова). Показано, что решение споров и конфликтов, предупреждение деяний, нарушающих спокойствие в обществе, кроме объективного судейства, предполагает принудительное осуществление принятых решений о восстановлении нарушенных прав, принуждение к исполнению невыполненных добровольно обязанностей, наказание правонарушителей (Г. Митов, А. А. Бережнов).
Право, как регулятор, действенно не только как средство решения существующих споров, но и для предупреждения возможных конфликтов (М. Матеев). Порядок общественных отношений включает в себя область сущего и сферу должного (О. П. Сауляк, В. Н. Корнев, В. М. Дуэль). На этом положении основывается представление о правовом порядке как о режиме устойчивости и предсказуемости (Б. Чернева). От права ожидают справедливости решений, предсказуемости отношений, стабильности правового порядка. Закрепляя право в той или иной форме, государство берет на себя ответственность за порядок в обществе. Если это сделать не удается – сначала меняется верховная власть в государстве, а затем – содержание права или способы его осуществления (Н. А. Шавеко).
Для устойчивого правового порядка необходимо, чтобы новые нормы права соответствовали реальному соотношению сил в обществе (И. В. Галкин), перспективам социального развития и были выражены в формах, доступных общественному правосознанию (Е. Л. Поцелуев).
Отдельное внимание в монографии уделено анализу догматического метода и развенчанию мифов юридического позитивизма (В. Н. Жуков), методологических особенностей юридической науки (В. С. Горбань), ее познавательной способности (С. А. Бочкарев, А. В. Пищулин), сравнительно-правовому исследованию языка и права, пониманию языка как первоосновы самоидентификации народа (Т. М. Пряхина), ценностному пониманию правового порядка (И. У. Аубакирова). Философско-правовое наследие отечественных авторов на страницах монографии раскрывается Л. В. Лукьянчиковой, Н. В. Кротковой, Г. Ф. Гараевой. Право как форма различения добра и зла в контексте юридической теологии и философии права – предмет анализа Д. В. Масленникова.
В условиях нестабильного состояния общества особое значение получают доктрина естественного права и социологические теории права (Р. Ф. Степаненко, Г. Н. Степаненко). Концепция естественного права задает масштаб для оценок действующего права среди членов общества, дает возможность выявить массовые социальные ожидания, возлагаемые на право, показывает уровень протестных настроений среди населения (Н. Киселова). Сторонники социологического направления видят в праве высоко специализированную форму социального контроля, осуществляемую на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса (Е. Панайотова, К. Д. Лубенченко, А. В. Жигулина).
В монографии рефреном звучит мысль, объединяющая философов, теоретиков, конституционалистов, представителей отраслевых юридических наук, согласно которой отличительной чертой права является его продолжительный характер – с длительностью и предсказуемостью правовых предписаний связана стабильность общественных отношений (Е. Димитрова, Е. А. Фролова, Н. С. Малютин). На страницах монографии раскрываются теоретические аспекты соотношения правового феномена с другими формами социального регулирования (Р. Ш. Давлетгильдеев, Л. Т. Бакулина, Ф. И. Хамидуллина, А. Л. Шигабутдинова). Философы права Д. В. Масленников и В. П. Сальников обращают внимание на генетические отличия права и морали, подчеркивая, что содержательно эти социальные явления не противоречат друг другу, являясь результатом развития единой идеи абсолютного блага.
В числе основополагающих вопросов, исследуемых теорией права, обозначены проблемы соотношения законности и правопорядка (А. Г. Хабибулин, Т. Р. Орехова, О. М. Караташ, Л. Л. Сабирова), пределов правового регулирования (К. Р. Мурсалимов), оценки юридической силы нормативных правовых актов (О. Ю. Кузьмицкая), восполнения пробелов в праве, – вопросов, нацеливающих на создание в обществе устойчивого правового порядка.
Как ответственный редактор этой публикации я благодарю каждого члена авторского коллектива за живой отклик на предложение принять участие в работе, за творческий подход и помощь, оказываемую мне на всех этапах нашего взаимодействия. Отдельную благодарность выражаю нашим зарубежным коллегам: И. У. Аубакировой, Д. Вълчеву, М. Новкиришке-Стояновой, Я. Стоилову, Г. Митову, Е. Панайотовой, Н. Киселовой, С. Гройсману, М. Матееву, Е. Димитровой, Б. Черневой за деятельное участие в научном проекте. Моя глубокая благодарность всему коллективу издательства «Проспект» и персонально его генеральному директору – Леониду Владимировичу Рожникову. Большую организационную помощь при подготовке книги оказали Г. Н. Мельникова и К. С. Гришин, за что выражаю им сердечную признательность. И, конечно же, данный труд не состоялся бы без поддержки моих дорогих коллег по кафедре теории государства и права и политологии и Юридическому факультету МГУ имени М. В. Ломоносова, принявших участие в публикации в качестве авторов и (или) членов редакционной коллегии: В. Н. Жукова, А. Г. Хабибулина, Н. В. Козловой, Н. Л. Пешина, К. Д. Лубенченко, Т. Р. Ореховой, А. А. Бережнова, Н. С. Малютина, А. В. Пищулина, М. В. Воронина, О. Ю. Кузьмицкой, которых я искренне благодарю за советы и помощь при подготовке рукописи к публикации. Надеюсь, наш совместный труд будет востребован читателем.
Е. А. Фролова
Философия и история права
Догматический метод и мифы юридического позитивизма
Жуков Вячеслав Николаевич
профессор кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, доктор философских наук
Догматический метод – главный для отраслевой юридической науки (догматической юриспруденции). Его главенствующая роль определяется природой права, а именно тем, что право является регулятором общественных отношений. Можно сколько угодно дискутировать о природе права, пытаясь отыскать ее в сознании, психологии или материальных отношениях, но ценность права определяется одним – его способностью регулировать общественные отношения. Прикладная сторона права – важнейшая. Если предположить невозможную вещь, что право утрачивает свою регулятивную функцию, его ценность снижается до нуля, и интерес к нему (практический и научный) полностью исчезает. Чтобы право работало, его нормы должны быть обращены к практике и сформулированы таким образом, чтобы адекватно отражать стандарты массового социального поведения. Если этого не случается, право не просто лишается своей ценности, оно перестает быть правом, т. е. утрачивает свою природу. Глубоко прав Р. Иеринг, утверждавший, что “техническое несовершенство права не есть лишь частичное несовершенство, не есть пренебрежение отдельной стороной права. Техническое несовершенство представляет собою несовершенство всего права, недостаток, тормозящий право и мешающий ему в осуществлении всех его целей и задач”
. Формализм права – не просто один из его признаков, формализм выражает его существо. Сформулировать норму так, чтобы она работала, это значит выразить природу права и его функциональное назначение.
Если оставить в стороне нюансы и оттенки в понимании догматического метода, то его суть сводится к тому, чтобы максимально формализовать социально значимое поведение, отразить его в системе норм и с их помощью осуществить регулирование общественных отношений. Чем тоньше, точнее и гибче будет сформулирована норма, тем эффективнее будет правовое регулирование. Догматический метод формируется в ходе практики, когда общество и власть методом проб и ошибок формулируют нормы права. Позднее он берется на вооружение наукой, предопределяя специфику последней. Еще классики юридической мысли XIX – начала XX в. указывали, что предметом исследования отраслевой юридической науки является позитивное право. При помощи догматического метода устанавливаются действующие нормы права, особенности их конструирования и взаимосвязи, выявляется внутренняя логика структуры позитивного права, выводятся общие принципы его организации. После того как юридическая наука создаст модель действующего позитивного права, свободного от противоречий и других недостатков, данная модель предлагается государству в качестве инструмента создания более эффективного и действенного права. Г. Ф. Шершеневич подчеркивает, что при использовании догматического метода “наука не создает новых правил, а только извлекает их из законодательного материала, придавая им свою обработку”
. Иначе говоря, догму права создает практика, а не наука, последняя ее лишь анализирует, систематизирует и совершенствует. Данная последовательность действий указывает на тот факт, что юридическая наука идет за практикой, опирается на практику и не мыслима без практики. Юридическая наука опережает практику только в том отношении, что, выявив логику позитивного права, предлагает проводить ее в жизнь более последовательно и организованно. Своей собственной инициативы, обособленной от практики, у догматической юриспруденции нет и быть не может. Догматический метод фиксирует глубоко инерционное положение отраслевой юридической науки, ее органическую неспособность выходить на какие-либо новые горизонты исследовательской деятельности.
Здесь встает вопрос о познавательных возможностях догматического метода. Можно ли вообще говорить о догматическом методе как методе познания? Как верно заметил Иеринг, “юридический метод не является чем-то извне занесенным в право, а напротив, требуемым с внутренней необходимостью самим же правом единственным способом верного практического овладения им”
. Юридическая наука, настаивал он, должна быть и искусством
. Иными словами, отраслевая юридическая наука ставит своей главной целью разработку на основе позитивного права такой догматики, которая способна привести к созданию эффективного права. В данном контексте вся отраслевая юридическая наука предстает не более как юридическая техника в самом широком смысле этого термина. Иеринг, например, понимал под юридической техникой две вещи: способ формальной обработки права и механизм его реализации
. Как представляется, это и есть основное содержание отраслевой юридической науки. В данном случае догматический метод – это не столько метод познания, сколько способ обработки позитивного права. Да, познавательный аспект здесь, конечно, присутствует (ведь нормы позитивного права надо установить, описать, классифицировать, выявить принципы их организации), но он оказывается подчиненным главной задаче – технической переработке позитивного права с целью повышения его эффективности. Познавательный и практический аспекты юридической техники настолько тесно связаны, что представляются почти тождественными, но с креном в сторону практики. Догматический метод есть метод познания во вторую очередь, а в первую – это способ практической, технической организации позитивного права. Догматический метод, а вместе с ним и вся отраслевая юридическая наука демонстрируют тот факт, что догматическая юриспруденция в первую очередь – искусство и только во вторую – наука. Ведь от юридической науки требуется в конечном счете не демонстрация познавательных возможностей и интеллектуальной высоты, а принесение практической пользы в деле создания эффективного права.
Догматический метод связан с философией права, но данная связь зависит от специфики школ и направлений. Философско-правовые концепции, опирающиеся на идеализм и религию, на умозрительные метафизические конструкции, используют догму права в минимальной степени. Для такого рода философии важно отличать право от любых других социальных регуляторов, и этим влияние догматического метода ограничивается. Философу-метафизику достаточно находиться на уровне обыденного сознания, понимая ту простую вещь, что право есть норма, за нарушение которой карает государство. Философ-метафизик может создавать грандиозные политико-правовые конструкции, уходя далеко в область абстрактной мысли, но данные конструкции всегда у него противостоят грозной эмпирической реальности – позитивному праву. Философия права, ориентирующаяся на позитивизм, нуждается в догматическом методе в гораздо большей степени, особенно когда речь идет о таком специфическим направлении, как юридический позитивизм. В данном случае философия права, как правило, полностью исключает из себя мировоззренческий компонент и обращается к догме праве как к единственному предмету своего исследования. Термин «философия» используется здесь в основном в духе О. Конта, как сумма позитивных знаний о действующем праве. Н. М. Коркунов и Г. Ф. Шершеневич называли такую философию права теорией права, подчеркивая тем самым ее антиметафизический, строго научный характер. В XIX–XX вв. направление в теоретической юриспруденции, ставящей своей целью дать обобщенный анализ юридической догматики, получило название аналитической философии права (Дж. Остин, К. Бергбом, П. Лабанд, Г. Кельзен, Г. Л. А. Харт и др.).
Юридический позитивизм (аналитическая философия) – направление неоднородное и по-разному толкуемое. Хотя разброс мнений и широк, большинство сходятся в том, что юридико-позитивистские исследования обращены к юридической догме. Вместе с тем в нашей литературе сложилась целая традиция понимания юридического позитивизма, содержащая недоразумения и грубые ошибки, вызванные академической групповщиной, идеологической зашоренностью, а то и просто юридической и философской неграмотностью. Вокруг юридического позитивизма сложилась своего рода мифология, которую необходимо развенчивать.
Миф первый: главный классификационный признак юридического позитивизма – признание тезиса, что право есть воля суверена.
Действительно, для родоначальников юридического позитивизма (Т. Гоббс, И. Бентам, Дж. Остин) право сводится к позитивному праву и в этом качестве представляет собой приказ государства. Данная посылка является исходной, своего рода аксиомой для любого, исследующего юридическую догму. Догма права – это факт реальности, состоящий в признании суверенитета власти, ее надзаконного характера. Суверенитет государства, по Ж. Бодену, проявляет себя в способности принять, изменить и отменить закон. Отраслевик или теоретик права, исследующий юридическую догму, осознанно или неосознанно всегда исходит из посылки, что норма позитивного права установлена властью. Вместе с тем признание факта, что позитивное право – приказ власти, мы находим не только в юридическом позитивизме. Данный тезис универсален, марксист, социолог права или экзистенциалист вполне могут повторить то же самое. Более того, этатистское понимание права характерно для обыденного массового сознания, это проявление здравого смысла, в известном смысле банальность, доступная любому профану. На такой исходной посылке большой теории не создашь, да никто этого особенно и не делает. Типичный юридический позитивист XIX–XX вв. занимается не обоснованием зависимости права от государства, а догматическим исследованием политико-правовых явлений. Главное в юридическом позитивизме – не исходная этатистская посылка (право – приказ власти), а метод исследования. Юридико-позитивистская платформа предполагает создание модели общественных отношений на основе применения догматического метода. Цель теоретика-догматика состоит в том, чтобы показать формально-логический срез социальных институтов, ценностей и принципов, входящих в сферу правового регулирования. Поскольку позитивное право – область должного, конечный результат исследования юридического позитивиста – создание умозрительной системы, где мир человеческих отношений представлен в формальном, абстрактном, логически не противоречивом виде. Так, основоположники баденской школы неокантианства (В. Виндельбанд, Г. Риккерт) в основу классификации наук положили именно метод исследования: генерализирующий (поиск законов) для наук о природе и индивидуализирующий (описательный) для наук о культуре. Казалось бы, предмет может быть один и тот же – человеческое общество, но социология (генерализирующая наука) нацелена на отыскание в нем законов, а история (индивидуализирующая наука) описывает его конкретно-исторические явления и этапы.
Миф второй: догматический метод вырабатывается общей теорией права (в форме юридического позитивизма) и привносится затем в отраслевую юридическую науку, общая теория права (юридический позитивизм) является теоретико-методологической основой для отраслевых юридических наук и юридической науки в целом.
Данный миф, прочно укоренившийся в наших учебниках по теории государства и права, появляется в эпоху становления марксистско-ленинской общей теории государства и права. После известного Совещания 1938 г., когда А. Я. Вышинский дал “единственно верные” формулировки права, общая теория права официально назначалась главной по разряду юридических наук. Ее главенство мыслилось в основном в том, чтобы переводить марксистские догмы на язык юридической науки, вводя ее в идеологически правильное русло. По ходу дела была использована и общеюридическая догматика, разработанная еще дореволюционными юристами с целью создания общей теории права. Таким образом, советская теория права, включала в себя два компонента – идеологический и догматический, где первый был основным, второй – добавочным. Так задумывалось и так во многом претворилось в жизнь. В послесталинское время догматический компонент набирает вес, что нашло свое отражение и в учебниках. Общая теория права представляется как базовая дисциплина, призванная разработать понятийный аппарат и специальную юридическую методологию, в которой, как объясняли авторы учебников, остро нуждается отраслевая юридическая наука. Идеологическая функция теоретико-правовой науки оставалась, но главенство последней уже обосновывалось и с той точки зрения, что общая теория права – теоретико-методологическая база отраслевой юридической науки. После падения советской власти теоретико-правовая наука теряет свое главенство по части держателя марксистской истины, на первый план выходит собственно научный компонент. Казалось бы, теперь ничто не мешало общей теории права, освобожденной от диктата марксистской идеологии, проявить свое подлинное доминирование в юридической науке, но жизнь взяла свое. Без идеологической подпорки общая теория права резко потеряла свой академический вес и стала тем, чем она и была в дореволюционный период: скромной попыткой выработать догму, общезначимую для всех юридических наук. Тем не менее наши теоретики права продолжали писать: «Научные данные, вырабатываемые аналитической юриспруденцией и сводимые воедино общей теорией права, – не только первичная, но и базовая, фундаментальная основа всего комплекса юридических знаний, не имеющая альтернативы. Общая теория права сосредоточивает тот исходный и специфический для всего правоведения материал и ориентиры практической и научной значимости, которые являются начальной данностью и не имеющим замены “строительным материалом” для всего правоведения и без которых юридическая наука теряет свою специфику как особая и самостоятельная область человеческих знаний»
.
Сторонникам изложенной позиции следовало бы знать, что догматический метод и сама юридическая догма создавались задолго до возникновения общей теории права и аналитической юриспруденции (юридического позитивизма). Юридический позитивизм возникает во вторую четверть XIX в. (Дж. Остин) и оформляется в развернутую теорию в последней трети XIX – начале XX в. В этот же период возникает общая теория права, призванная преодолеть недостатки энциклопедии права и философии права. Она создавалась по преимуществу немецкими и русскими юристами в качестве комплексной общетеоретической и методологической дисциплины, включавшей в себя, как минимум, четыре компонента: исторический, социологический, философский и догматический. Общетеоретическая догматика создавалась на основе общей части отраслевых юридических наук с целью выработать единый понятийный аппарат и унифицировать подходы к общим проблемам. В отличие от общей теории права, появившейся чуть более 100 лет назад, догматический метод формируется в ходе практики еще в Древнем мире (особенно в Древнем Риме), а в эпоху средневековья благодаря глоссаторам и постглоссаторам постепенно становится достоянием юридической науки континентальной Европы. В период средневековья догма римского права творчески перерабатывалась под феодальные отношения, позднее – под буржуазные
. Рецепция римского права продолжалась несколько веков. На протяжении всего этого времени ее основой был догматический метод. Магистральное направление процесса рецепции – гражданское право, интенсивно разрабатывалась также догма уголовного, государственного, административного и процессуального права. Таким образом, догматический метод имманентно присущ отраслевой юридической науке, изначально ею востребован, выступает ее главным инструментом, без него догматическая юриспруденция утрачивает свои специфические свойства. Догматический метод и теория отраслевой науки представляют собой органическое единство. Когда юристы-отраслевики, юристы-философы и юристы-социологи прилагали усилия (каждый со своей стороны) в деле создания общей теории права, отраслевая юридическая наука уже существовала в разработанном, зрелом виде. Догматический метод переносится из отраслевой юридической науки в общую теорию права, но никак не наоборот. Отраслевик-догматик, стремящийся, опираясь на материал своей науки, выйти за ее пределы и перейти в сферу общей теории права, начинает применять догматический метод к гораздо более широкому кругу вопросов, чем принято в данной отрасли. Так это было с Шершеневичем. Кельзен и Харт, напротив, сразу стали заниматься общей теорией права, что в целом характерно для XX столетия (естественное следствие дифференциации наук). Отраслевику-догматику незачем обращаться к общей теории права, если он сосредоточен на своих, специфических для данной отрасли вопросах. Каждая классическая отрасль юридической науки (особенно гражданское право) имеет свой понятийный аппарат, свой методологический инструментарий, свои традиции, свою научную литературу. Отраслевая юридическая наука ничем не обязана ни юридическому позитивизму, ни общей теории права, тогда как обратного утверждения сделать никак нельзя. Теоретико-правовая наука и юридический позитивизм как ее разновидность и составная часть, напротив, опираются на материал отраслевой науки, используют ее понятийный аппарат и разработанный ею догматический метод.
Миф третий: в основе догматического метода и юридического позитивизма лежит философия позитивизма (или какая-либо другая философия)
.
Разумеется, в основе догматического метода нет никакой философии (в том числе позитивистской). Еще раз отметим, что догматический метод рождается практикой методом проб и ошибок, в его основе всегда лежала не философия, а практическая целесообразность и законы формальной логики. Шесть-семь веков, в течение которых производилась рецепция римского права, были посвящены совершенствованию юридической догматики, которая к XIX в. достигла своих зрелых форм. На протяжении всего этого периода догматический метод представлял собой набор технических средств, необходимых для стыковки юридических норм, принципов и конструкций с практикой. Догматический метод совершенствовался, но подводить под него философскую базу никто не торопился. В общем было понятно, что догматический метод необходим, его надо и дальше разрабатывать, но большой теории из этого факта никто не делал, юристы-отраслевики в основном занимались тем, что применяли догматический метод. Только Р. Иеринг во второй половине XIX в. попытался объяснить содержание догматического метода и системно его изложить. В этом деле он стал первым, предшественников у него не было. В дальнейшем появилось довольно много курсов по юридической технике, где авторы, опираясь на практику, в меру своего понимания раскрывали существо догматического метода.
С юридическим позитивизмом ситуация примерно такая же, как с догматическим методом. Тот классический юридический позитивизм, который мы знаем (Дж. Остин, К. Бергбом, П. Лабанд, Г. Ф. Шершеневич, Г. Кельзен, Г. Л. А. Харт), использует, конечно, какие-то философские идеи, но его существо определяется не ими, а догматическим методом. Так, Г. Ф. Шершеневич, по своим философским взглядам был позитивистом в духе О. Конта, Дж. Ст. Милля и Г. Спенсера, но это никак не было связано с обоснованием им юридической догмы. Его “Общая теория права” демонстрирует классический набор методов, которые впоследствии будут взяты на вооружение теоретико-правовой наукой (исторический, социологический, философский, догматический). Происхождение, социальная природа, назначение государства и права даны с позиций социологии, тогда как темы формы и системы права, правоотношения, юридической ответственности изложены в догматическом плане. Шершеневич, написавший работу по социологии и высоко ценивший философию позитивизма и социологию, был категорически против того, чтобы социология и позитивистская философия проникали в ткань юридической догматики, в частности, в науку гражданского права. Ему было понятно, что позитивистскую социологию и догматику мешать нельзя, это могло привести к разрушению последней. Другой русский цивилист С. В. Пахман попытался обосновать юридическую догматику с позиций позитивизма, но вышла натянутая, ходульная схема. Было видно, что догма права самодостаточна и ни в какой философии позитивизма не нуждается. “Чистое” учение о праве Г. Кельзена еще более показательно. В своем фундаменте оно вроде бы построено на неокантианстве баденской школы (деление наук на нормативные и каузальные), но основное содержание создается не благодаря неокантианству. Главный метод, который использует Кельзен, – догматический, его труд – образцовый пример догматического изучения политико-правовых явлений. Философия неокантианства здесь не играет решающей роли. Юрист использует ее в качестве некоей фикции (мир должного, основная норма), дающей возможность далее проводить исследования в юридико-догматическом духе. Та же картина с Хартом: аналитическая (лингвистическая) философия (Дж. Э. Мур, Л. Витгенштейн и др.) есть только респектабельный фон, высказанные, а точнее, повторенные наспех идеи выдающихся философов, основное же содержание, например, “Понятия права” – догматические исследования политико-правовой реальности. Таким образом, теория (философия) юридического позитивизма прежде всего и в основном – это итог применения догматического метода, отдельные философские добавки (в виде позитивизма, неопозитивизма, неокантианства, феноменологии, аналитической философии), как правило, случайны и не меняют природу данной теории.
Миф четвертый: юридический позитивизм гипертрофировал догматический метод, блокировал изучение социальной и ценностной природы права, чем серьезно ограничил горизонт научных исследований; юридический позитивизм – описательная наука, дисциплина низшего теоретического уровня; юридический позитивизм вступил в полосу устойчивого кризиса
.
Критика юридико-догматического подхода в изучении права имеет в России давнюю историю. Она началась с конца XIX в. и велась тремя основными силами: юристами-социологами, юристами-философами, юристами-марксистами. Все они в той или иной мере признавали ценность догматического метода, но считали необходимым подчеркнуть его ограниченность. Юристы-социологи (С. А. Муромцев, Ю. С. Гамбаров, Л. И. Петражицкий) осуществляли критику с общенаучных позиций, полагая, что подлинная наука начинается там, где государство и право изучаются как социальные явления. Догматический анализ права, настаивали они, есть искусство, а не наука. Юристы-философы (П. И. Новгородцев, И. А. Ильин) усматривали существенный изъян догматического подхода в его игнорировании смысловых и ценностных аспектов права. Наиболее последовательной в этом отношении была школа возрожденного естественного права, провозгласившая необходимость возврата к идеализму и религии. Догматическое понимание права, с их точки зрения, мешало воспринимать право как нравственную и религиозную ценность, способную привести к духовному преобразованию России (после длительного господства позитивизма и марксизма). Марксистская критика (она берет начало главным образом после прихода к власти большевиков) в основном сводилась к тому, что догматический метод маскирует классовую природу государства и права, консервирует сложившиеся институты власти и действующий правопорядок, а значит, способствует укреплению системы эксплуатации. Так, теория государственного суверенитета, целиком построенная на догматическом методе, объявлялась ранними советскими юристами проводником буржуазной идеологии, поскольку камуфлировала классовую природу государства.
В советский период сложилась парадоксальная ситуация: с одной стороны, новая власть, нуждаясь в эффективных средствах правового регулирования, активно занималась кодификацией, требовавшей применения догматического метода, с другой – критиковала последний за устремленность к деидеологизации юридической науки. Как представляется, данный абсурдный параллелизм воспринимался большинством научного сообщества юристов как нечто самой собой разумеющееся: догматический метод продолжал быть главным в отраслевой юридической науке, большинство исследований по общей теории права и государства было догматического характера (поскольку они были политически нейтральны, заниматься ими было безопасно), а сам метод критиковался за ограниченность, однобокость, неспособность дать анализ политико-правовых явлений с партийных позиций. В постсоветский период ситуация вроде бы меняется, но абсурда меньше не становится. Догматический анализ государства и права критикуется социологами права и философами права, они требуют выйти за рамки догмы, чтобы, как считают первые, приступить к исследованию социальной природы права или с целью, как полагают вторые, выявить метафизические основания политико-правовой действительности.
И в советское время, и сейчас к догматическому методу предъявляются претензии, которые к нему предъявлены быть не могут. Дать догматический анализ государству и праву не в узкоотраслевом, а в широком теоретическом плане – это весьма серьезная научная задача, которая далеко не каждому по плечу. Читая Кельзена или Харта, понимаешь, что имеешь дело с выдающимися умами, способными на базе юридических фикций создать грандиозные модели политико-правовой действительности при опоре исключительно на формальную логику. Социолог, рассматривая право или государство, отталкивается от фактов жизни, философ пытается объяснить политико-правовые феномены, опираясь на инструментарий какой-либо философской школы. В обоих случаях имеется богатый материал, которым можно оперировать. Эмпирическая база юридического позитивиста гораздо более скудная – это позитивное право, имеющее большую или меньшую степень систематизации. Задача теоретика состоит в том, чтобы, выявив логику позитивного права, создать на ее основе модель государства и права как единой непротиворечивой нормативной системы. Юридический позитивист стремится понять и выстроить логику государства и права, исходя из нормативной природы права. Кельзена часто называют неклассическим юридическим позитивистом, поскольку он отступает от базового принципа “право – воля суверена”. На самом деле “чистое” учение о праве – высокий классический образец юридико-догматического анализа, а сам Кельзен в этом смысле – классический юридический позитивист. Предъявлять претензии Кельзену или Харту, что они предпочитают догматическое исследование и игнорируют социологию или метафизику права, все равно, что предъявлять претензии поэту, почему он не пишет прозой, или прозаику, почему тот не пишет стихи. Исследования в области философии права, социологии права и догмы права абсолютно равноценны, каждое из направлений имеет свои специфические задачи, собственную методологию исследований, свои познавательные рамки. Критика юридического позитивизма с позиций социологии или философии права есть проявление методологической некорректности, нельзя брать критерии научности из одной отрасли знания и механически переносить их в другую. Юридико-догматический подход имеет свои, присущие только ему методологические особенности, их и следует анализировать, но с позиции так называемой аутентичной критики, т. е. находясь на теоретико-методологической платформе самого юридического позитивизма. Только в этом случае мы сможем получить адекватное знание о его познавательных возможностях. Если именно под таким углом зрения оценивать юридический позитивизм, то ни о каком его кризисе говорить не приходится, теория демонстрирует устойчивое развитие, привлекая все больше желающих попробовать свои силы в догматических исследованиях. О кризисе предпочитают говорить те, кто в силу узости своих интеллектуальных интересов не способен понять особенности юридико-догматического подхода и, соответственно, не готов к такого рода исследованиям.
Миф пятый: юридический позитивизм несет ответственность за апологию власти, за апологию авторитарных и тоталитарных режимов XX столетия
.
Обычно сторонники данной позиции приводят пример гитлеровской Германии и СССР. Так, известный юрист К. Шмитт дал догматическую трактовку политической системы Третьего рейха, а советские юристы (прежде всего представители теоретико-правовой науки и конституционного права) догматически обосновывали коммунистическую диктатуру в форме советской власти. Все это действительно имело место, но претензии, тем не менее, высказаны не по адресу. Если и предъявлять обвинения в теоретическом обосновании советского тоталитаризма, то это следовало бы делать в отношении социологов и философов права. Типичный советский социолог права всегда доказывал классовую природу государства и права, их связь с экономикой и политикой. Советская социология права сначала доказывала необходимость пролетарской диктатуры, затем – общенародный характер советского государства и социалистическую природу советского права. Марксистская социология права возвела партийность в ранг научного принципа, т. е. такой методологической установки, согласно которой научными являются все те положения, которые соответствуют интересам рабочего класса. Поскольку человечество движется к коммунизму, поскольку пролетариат находится во главе данного движения, поскольку борьба за интересы пролетариата есть борьба за лучшее будущее всего человечества, партийность и научность представляют собой методологическое единство. Примерно тоже следует сказать и о советском варианте философии марксизма, который встроил теорию государства и права в диалектический и исторический материализм. Так, проблему политического отчуждения предлагалось решать, идя по пути коммунистического строительства, создавая институты самоуправления и передавая им властные полномочия. Именно эта политико-юридическая демагогия и прикрывала всевластие партийного и советского аппарата и его руководителей. Вместо расширения демократии и приближения власти к народу страна все сильнее ощущала пропасть, отделявшую народ от партийной бюрократии.
Ничего подобного не было в юридико-догматических исследованиях советских юристов, особенно отраслевиков. Да, всегда делались необходимые ссылки на классиков марксизма-ленинизма, на решения партийных органов и выступления партийных вождей, но к существу рассматриваемых проблем все это имело мало отношения. Догматический анализ советского государства и советского законодательства по большей части находился вне политики, что и обусловило, кстати сказать, такое обилие работ в области общей теории государства и права догматического характера. Советские юристы, наученные горьким опытом, предпочитали не лезть в вопросы теории социалистического и коммунистического строительства, чтобы не оказаться “левым” или “правым” “уклонистом”. Область догматики – сфера в политическом отношении нейтральная. Советские юристы рассуждали примерно так: к власти пришли большевики, за ними стоит сила государственного принуждения, в стране господствует идеология большевизма, всякое инакомыслие могли расценить как проявление вражды к советской власти, поэтому лучше всего не лезть в политику, а заниматься своим прямым делом – создавать модель существующих социальных отношений в форме юридико-догматических конструкций. Здесь для советского юриста не было какого-то насилия над самим собой и своими принципами. Да, ему мог не нравиться советский тоталитаризм, но он делал лишь то, что требовала от него его профессия. До революции юрист создавал догму, отражавшую позитивное право Российской Империи, после революции работал над догмой, выражавшей принципы советского права и государства. Обвинять юриста-догматика в том, что он зарабатывал на жизнь своей профессией и при этом не стремился быть борцом с режимом, нелепо. Может быть, современные обвинители юридического позитивизма, в изобилии появившиеся на излете советской власти, не довольны тем, что юристы-догматики не проявили героических качеств, что вместо того, чтобы бороться с тоталитарным режимом и сидеть за это в лагерях, они просто занимались своим прямым делом? В этом случае этот упрек можно сделать и в адрес самих критиков, живших в советскую эпоху и не замеченных в диссидентском движении. Современные отечественные критики юридического позитивизма, по сути, стоят на позиции советской науки. Советские юристы обвиняли юридико-догматический подход в вуалировании классовой природы государства и права, современные его критики делают то же самое. Скрытая логика их рассуждений (явно об этом не говорится) сводится примерно к следующему: юрист-догматик вместо того, чтобы оформлять советскую действительность в юридическую догму и тем самым ее как бы оправдывать и легализовывать, должен был бы вскрыть фактическую природу советского режима, показав его тоталитарный характер. Иначе говоря, юрист-догматик обвиняется в том, что он не социолог и не философ права, что он при помощи юридико-догматических конструкций замазывает социальные и ценностные аспекты советской политико-правовой действительности. На самом деле юрист-догматик только выполнял свою работу, соответствующую его специальности.
Некоторые аспекты стабильности в праве Древнего Рима
Малина Новкиришка-Стоянова
профессор кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Софийского университета имени Св. Климента Охридского, доктор юридических наук (Республика Болгария)
В статье представлены основные аспекты, связанные с концепцией и политикой стабильности права Древнего Рима и их реализация посредством различных правовых механизмов и в конкретных исторических эпохах.
