Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 2011 г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (постатейный; издание третье, переработанное и дополненное)
Николай Александрович Краев
Александр Николаевич Борисов
Законопроект, принятый в качестве Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – комментируемый Закон), разработан во исполнение поручений Правительства РФ от 19 июня 2009 г. № ВП-П13–3392 (п. 36, 99) и от 27 апреля 2010 г. № ВП-П13–2737 (п. 11) и внесен в Государственную Думу группой ее депутатов (изначально законопроект имел название «О закупках товаров, работ, услуг государственными корпорациями (компаниями), субъектами естественных монополий, организациями коммунального комплекса»). В отношении концепции законопроекта в пояснительной записке к нему отмечалось следующее.
Законопроект направлен на регламентацию закупок товаров, работ и услуг.
Александр Борисов, Николай Краев
Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (постатейный; издание третье, переработанное и дополненное)
А. Н. Борисов
Н. А. Краев
* * *
(в редакции Федеральных законов от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ, от 30 декабря 2012 г. № 324-ФЗ, от 7 июня 2013 г. № 115-ФЗ, от 2 июля 2013 г. № 160-ФЗ, от 21 декабря 2013 г. № 379-ФЗ, от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ, от 12 марта 2014 г. № 26-ФЗ, от 29 декабря 2014 г. № 458-ФЗ, от 29 июня 2015 г. № 156-ФЗ, от 29 июня 2015 г. № 159-ФЗ, от 29 июня 2015 г. № 210-ФЗ, от 13 июля 2015 г. № 249-ФЗ, от 5 апреля 2016 г. № 104-ФЗ, от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ, от 3 июля 2016 г. № 321-ФЗ, от 28 декабря 2016 г. № 474-ФЗ, от 7 июня 2017 г. № 108-ФЗ, от 29 декабря 2017 г. № 470-ФЗ, от 31 декабря 2017 г. № 481-ФЗ, от 31 декабря 2017 г. № 496-ФЗ и от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ)
Борисов Александр Николаевич
Специалист по административным правоотношениям, финансам и налоговому праву, директор юридической фирмы. Автор многочисленных комментариев к законодательству, в том числе к Административному и Бюджетному кодексам РФ, Федеральным законам № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Краев Николай Александрович
Специалист по гражданскому праву, кандидат юридических наук, юрисконсульт оборонного предприятия. Советник главы администрации, курирующий вопросы заключения государственных контрактов на поставки товаров. Автор комментариев к Федеральным законам № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Введение
Законопроект, принятый в качестве Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – комментируемый Закон), разработан во исполнение поручений Правительства РФ от 19 июня 2009 г. № ВП-П13–3392 (п. 36, 99) и от 27 апреля 2010 г. № ВП-П13–2737 (п. 11) и внесен в Государственную Думу группой ее депутатов (изначально законопроект имел название «О закупках товаров, работ, услуг государственными корпорациями (компаниями), субъектами естественных монополий, организациями коммунального комплекса»). В отношении концепции законопроекта в пояснительной записке к нему отмечалось следующее.
Законопроект направлен на регламентацию закупок товаров, работ и услуг:
государственными корпорациями (государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями коммунального комплекса, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере газоснабжения, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями); автономными учреждениями, обществами, в уставном капитале которых доля участия России, субъекта РФ, муниципального образования превышает 50 %;
дочерними обществами (организациями), более 50 % уставного капитала которых принадлежит государственным корпорациям (государственным компаниям), субъектам естественных монополий, организациям коммунального комплекса, организациям, осуществляющим регулируемые виды деятельности в сфере газоснабжения, государственным унитарным предприятиям, муниципальным унитарным предприятиям, автономным учреждениям, обществам, в уставном капитале которых доля участия России, субъекта РФ, муниципального образования превышает 50 %;
дочерними обществами (организациями) указанных дочерних обществ (организаций), в уставном капитале которых доля участия указанных дочерних обществ (организаций) превышает 50 %.
Устанавливаются общие принципы и основные требования, связанные с закупками товаров, работ, услуг указанными заказчиками, а именно:
о неограничении допуска к участию в торгах путем установления неизмеряемых, неадминистрируемых требований к участникам торгов;
запрет на предъявление к участникам закупок, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также условиям договора требований и осуществление оценки и сопоставление заявок на участие в закупках по критериям и в порядке, не размещенным на официальном сайте;
о фиксации всех правил закупок заказчика в Положении о закупках, а не в разрозненных документах и требование о публикации такого Положения о закупках в открытом доступе на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг;
о публикации информации о закупках на официальном сайте и информации об исполнении договоров в едином публичном реестре договоров. При этом определен минимальный объем размещаемой информации (положения о закупках, извещения о проведении открытых торгов, документация о закупках, изменения, разъяснения, протоколы). Аналогичный минимальный объем размещаемой информации установлен в отношении информации, размещаемой в реестре договоров (предмет договора, способ закупки, цена, срок исполнения, сведения о поставщике, сведения об акте приемки). Не размещаются в открытом доступе только сведения, составляющие государственную тайну, а также в исключительных случаях по отдельным решениям Правительства РФ сведения о конкретных закупках или закупках конкретных заказчиков;
о повышении доли закупок инновационной продукции, в том числе разработке перспективных планов ее закупки.
Предусмотрено право Правительства РФ установить перечни товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются исключительно путем проведения открытого аукциона в электронной форме.
Авторами законопроекта также отмечалось, что он направлен на совершенствование закупочной деятельности указанных организаций. Принятие законопроекта будет способствовать обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов, расширению возможностей для участия физических и юридических лиц в таких закупках, развитию добросовестной конкуренции.
В первоначальной редакции комментируемого Закона содержалось регулирование, подобное тому, которое было закреплено в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (в настоящем комментарии обозначается как Закон 2005 г. о размещении заказов). Однако с 1 января 2014 г. названный Закон утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в данном комментарии обозначается как Закон 2013 г. о контрактной системе). В связи с этим в соответствующие акты законодательства РФ, в том числе и в комментируемый Закон, Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены изменения, которые проанализированы при рассмотрении соответствующих норм комментируемого Закона.
Статья 1. Цели регулирования настоящего Федерального закона и отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом
1. Целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее – заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также – закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
2. Настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг:
1) государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов;
2) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 настоящей части юридическим лицам;
3) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 2 настоящей части дочерним хозяйственным обществам;
4) бюджетным учреждением при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 настоящего Федерального закона и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с частью 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, при осуществлении им закупок:
а) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;
б) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения;
в) за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию);
5) государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 настоящего Федерального закона и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с частью 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, при осуществлении закупок:
а) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;
б) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;
в) без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации государственными, муниципальными унитарными предприятиями, являющимися аптечными организациями;
6) федеральными государственными унитарными предприятиями, имеющими существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Администрацией Президента Российской Федерации.
2
. Действие настоящего Федерального закона (за исключением случаев, указанных в части 5 настоящей статьи) не распространяется на юридические лица, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности не превышает пятьдесят процентов, на их дочерние хозяйственные общества и дочерние хозяйственные общества последних, а именно на:
1) субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, если общая выручка соответственно таких субъектов, организаций от деятельности, относящейся к сфере деятельности естественных монополий, и от указанных видов деятельности составляет не более чем десять процентов общей суммы выручки соответственно от всех видов осуществляемой ими деятельности за предшествующий календарный год, информация об объеме которой размещена в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – единая информационная система);
2) дочерние хозяйственные общества субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, если выручка от закупки товаров, работ, услуг основными хозяйственными обществами и их иными дочерними хозяйственными обществами составляет не более чем пять процентов суммы выручки за предыдущие четыре квартала от всех видов осуществляемой ими деятельности, информация об объеме которой размещена в единой информационной системе;
3) дочерние хозяйственные общества указанных в пункте 2 настоящей части дочерних хозяйственных обществ, если выручка от закупки товаров, работ, услуг основными хозяйственными обществами (в том числе иными дочерними хозяйственными обществами основных хозяйственных обществ) основных хозяйственных обществ указанных дочерних хозяйственных обществ составляет не более чем пять процентов суммы выручки за предыдущие четыре квартала от всех видов осуществляемой ими деятельности, информация об объеме которой размещена в единой информационной системе.
3. Порядок определения совокупной доли участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования, указанных в пунктах 1 и 2 части 2 настоящей статьи юридических лиц в уставном капитале хозяйственных обществ, порядок уведомления заказчиков об изменении совокупной доли такого участия утверждаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
4. Настоящий Федеральный закон не регулирует отношения, связанные с:
1) куплей-продажей ценных бумаг, валютных ценностей, драгоценных металлов, а также заключением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (за исключением договоров, которые заключаются вне сферы биржевой торговли и исполнение обязательств по которым предусматривает поставки товаров);
2) приобретением заказчиком биржевых товаров на товарной бирже в соответствии с законодательством о товарных биржах и биржевой торговле;
3) осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;
4) закупкой в области военно-технического сотрудничества;
5) закупкой товаров, работ, услуг в соответствии с международным договором Российской Федерации, если таким договором предусмотрен иной порядок определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таких товаров, работ, услуг;
6) утратил силу;
7) осуществлением заказчиком отбора аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности заказчика в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 года № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»;
8) заключением и исполнением договоров в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, являющихся обязательными для участников рынка обращения электрической энергии и (или) мощности;
9) осуществлением кредитной организацией и государственной корпорацией «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)» лизинговых операций и межбанковских операций, в том числе с иностранными банками;
10) определением, избранием и деятельностью представителя владельцев облигаций в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;
11) открытием головным исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу, исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу, в уполномоченном банке отдельного счета и заключением ими с уполномоченным банком договоров о банковском сопровождении сопровождаемой сделки в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2012 года № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»;
12) исполнением заказчиком заключенного с иностранным юридическим лицом договора, предметом которого являются поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг за пределами Российской Федерации;
13) осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг у юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми с ним лицами в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и перечень которых определен правовыми актами, предусмотренными частью 1 статьи 2 настоящего Федерального закона и регламентирующими правила закупок. В таких правовых актах указывается обоснование включения в указанный перечень каждого юридического лица в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации;
14) закупкой товаров, работ, услуг юридическим лицом, зарегистрированным на территории иностранного государства, в целях осуществления своей деятельности на территории иностранного государства.
5. Действие настоящего Федерального закона в части особенностей осуществления закупок, предусмотренных статьей 3
настоящего Федерального закона, распространяется на юридических лиц, реализующих инвестиционные проекты с государственной поддержкой в объеме, установленном Правительством Российской Федерации, стоимость которых превышает 500 миллионов рублей, при условии включения таких проектов в реестр инвестиционных проектов. Для целей настоящего Федерального закона под закупками, осуществляемыми указанными юридическими лицами, понимается заключение за счет средств таких инвестиционных проектов договоров на поставку товаров, соответствующих критериям, утвержденным Правительством Российской Федерации на основании пункта 2 части 6 статьи 3
настоящего Федерального закона, и (или) договоров на выполнение работ, оказание услуг, договоров аренды (включая договоры фрахтования и финансовой аренды), условиями которых предусмотрено использование этих товаров.
1. В части 1 комментируемой статьи определены цели регулирования комментируемого Закона. В качестве таковых названы: во-первых, обеспечение единства экономического пространства; во-вторых, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 данной статьи (при этом в юридико-технических целях введено сокращенное обозначение «заказчики»), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования (данное уточнение сделано Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. № 505-ФЗ), с необходимыми показателями цены, качества и надежности; в-третьих, эффективное использование денежных средств; в четвертых, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (при этом в юридико-технических целях введено сокращенное обозначение «закупка») для нужд заказчиков и стимулирование такого участия; в пятых, развитие добросовестной конкуренции; в-шестых, обеспечение гласности и прозрачности закупки; в-седьмых, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Перечисленные цели формулировались соответственно целям регулирования Закона 2005 г. о размещении заказов, определенным в п. 1 ст. 1 этого Закона. В Законе 2013 г. о контрактной системе его цели указаны при определении сферы его применения (ч. 1 ст. 1). В качестве целей данного Закона названы повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.
В свою очередь, цели регулирования комментируемого Закона в совокупности с целями регулирования Закона 2013 г. о контрактной системе можно рассматривать как соответствующие целям регламентации закупок товаров (работ) и услуг, продекларированных в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг, принятом в г. Нью-Йорке 31 мая 1994 г., а затем в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о публичных закупках, принятом в г. Вене 1 июля 2011 г.
Так, согласно преамбуле к Типовому закону ЮНСИТРАЛ о публичных закупках указаны следующие цели регламентации закупок:
a) обеспечение максимальной экономичности и эффективности закупок;
b) расширение и стимулирование участия в процедурах закупок поставщиков и подрядчиков независимо от их государственной принадлежности, содействуя тем самым международной торговле;
c) развитие конкуренции между поставщиками и подрядчиками в отношении поставки объектов закупок;
d) обеспечение справедливого, равного и беспристрастного отношения ко всем поставщикам и подрядчикам;
e) содействие объективности и беспристрастности процесса закупок и общественному доверию к нему;
