Государственно-частное партнерство
А. Н. Лукина
В. В. Максимов
В учебном пособии рассматриваются практические подходы к правовому регулированию и реализации региональных и муниципальных проектов государственно-частного партнерства в различных отраслях инфраструктуры. Авторы ставили перед собой задачу охватить и донести до читателя разницу в позициях органов государственного и муниципального управления и инвесторов в подобных проектах. Многолетний опыт авторов позволил сформировать цельный материал, несущий практическую помощь в подготовке и запуске многогранной и постоянно меняющейся сущности – проекта государственно-частного партнерства (ГЧП).
Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2019 г.
Для студентов профильных программ магистратуры юридических и экономических специальностей, слушателей программ повышения квалификации Master of business administration (MBA), Master of public administration (MPA), занимающихся самообразованием и интересующихся темой ГЧП.
Учебное пособие соответствует требованиям ФГОС ВО по направлению подготовки 38.03.04 «Государственное и муниципальное управление» (уровень бакалавриата).
А. Н. Лукина, В. В. Максимов
Государственно-частное партнерство
Учебное пособие
* * *
© Лукина А. Н., Максимов В. В., 2019
© ООО «Проспект», 2019
Предисловие
Учебное пособие посвящено анализу формирования и становления перспективной административно-правовой формы государственного управления – государственно-частному партнерству (далее – ГЧП) и муниципально-частному партнерству (далее – МЧП).
В результате освоения дисциплины студент должен овладеть знаниями о ГЧП как важной правовой формы государственного управления; изучить необходимые и достаточные признаки ГЧП и МЧП по субъектному составу, предмету и цели регулирования. Студенты приобретут умения и навыки для практической работы в области ГЧП; изучат специфику деятельности органов государственной власти, муниципальных органов, субъектов, наделенных публичными полномочиями по заключению договоров о ГЧП и МЧП.
У студентов должны быть сформированы целостное и глубокое представление о формах государственного управления, в том числе о таких административно-правовых формах, как ГЧП и МЧП; навыки квалифицированного государственного регулирования ГЧП в социальной сфере как наиболее привлекательной для осуществления частных инвестиционных вложений.
В результате изучения дисциплины «Государственно-частное партнерство» студент должен:
знать:
• понятия, основные институты административного права, субъектов административных правоотношений;
• административно-правовые статусы общих и специальных субъектов административного права;
• правовые формы и методы реализации исполнительной власти;
• законодательство в области административного принуждения и административной ответственности;
• теоретические основания и структуру административно-процессуального законодательства;
• способы обеспечения законности в сфере реализации исполнительной власти;
• особенности организации и правового обеспечения государственного управления при реализации договоров о ГЧП и МЧП;
уметь:
• использовать знания в области административного права, реализовывать материальные и процессуальные нормы, законодательство Российской Федерации и общепризнанные принципы и нормы международного права;
• юридически правильно квалифицировать факты, события и обстоятельства;
• принимать решения и совершать юридические действия в точном соответствии с законодательством РФ;
• квалифицированно применять и толковать в профессиональной деятельности нормативные правовые акты, правильно применять юридические и служебные документы;
• выявлять, пресекать и раскрывать и расследовать административные и дисциплинарные правонарушения;
• правильно и полно отражать результаты профессиональной деятельности в процессуальной и служебной документации;
владеть:
• навыками разработки нормативных правовых актов, юридических и служебных документов;
• навыками анализа правоприменительной и правоохранительной практики, научной информации, отечественного и зарубежного опыта по теме исследования;
• навыками применения правовых форм и методов реализации исполнительной власти на основе требований закона;
• навыками юридической квалификации административных правонарушений, иных нарушений административного законодательства;
• навыками применения положений административно-процессуального законодательства;
• навыками использования в профессиональной деятельности способов обеспечения законности в сфере реализации исполнительной власти.
Глава 1
Понятие и содержание государственно-частного партнерства и муниципально-частного партнерства
§ 1. Интерпретация термина, выражающая его смысл лингвистически
Термин «государственно-частное партнерство» появился в конце XX века и связан с понятием «частная финансовая инициатива», которую объявило правительство Д. Мейджора в Великобритании. Суть проводимых реформ сводилась к тому, что частному сектору передавали полномочия по финансированию объектов социально-культурной и производственной инфраструктуры, находящихся в государственной собственности[1 - Савельева В. М. Концессионное соглашение как институт гражданского права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 93.].
Стоит отметить, что взаимовыгодное сотрудничество государства и частных лиц с целью решения общественно значимых задач зародилось гораздо раньше указанных реформ, проводимых в Великобритании. Например, А. Смит утверждал, что государство должно поддерживать те частные предприятия и учреждения, где прибыль никогда не сможет покрыть затрат[2 - Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. Т. 2. Кн. IV. М.; Л., 1935.]. Таким образом, ГЧП в мировой практике прошло длительный путь становления и за долгое время своего существования, трансформации и развития в законодательстве многих стран зарекомендовало себя как действенный инструмент публичного управления.
Исходя из мировой практики, «государственно-частное партнерство» – понятие «рамочное», вобравшее в себя много правовых механизмов, направленных на решение задач в различных отраслях экономики. Получила широкое распространение на практике система концессий, которая сохранилась и по настоящее время, в том числе в законодательстве Российской Федерации. Однако, несмотря на продолжительную историю существования и наличие положительного опыта применения в международной практике ГЧП[3 - Сазонов В. Е. О некоторых положениях зарубежного и российского законодательства о государственно-частном партнерстве: сравнительно-правовой обзор. М.: Московская областная коллегия адвокатов «Сазонов, Маркин и партнеры», 2012.], в России на федеральном уровне до принятия Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ отсутствовало законодательство, регулирующее такие отношения, что порождало множество теоретических и практических проблем.
Так, термин, который определяет ГЧП в Законе № 224-ФЗ, не отвечает ни научным разработкам, ни практическому осмыслению, ни региональному законодательству Российской Федерации, ни мировой практике.
Под ГЧП мы будем понимать «административно-правовую форму реализации исполнительной власти и местного самоуправления, в рамках которой органы публичной власти (органы государственной власти и органы местного самоуправления) вступают в партнерские отношения с частными лицами в целях реализации публичного интереса в виде эффективного и качественного исполнения функций, возложенных на публичную сторону отношений путем привлечения в экономику частных инвестиций»[4 - Лукина А. Н. Административно-правовое регулирование государственно-частного партнерства в России: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2016. С. 45.].
Понятие «государственно-частное партнерство» состоит из двух слов: «государственно-частное» и «партнерство». Наибольшее значение в рассматриваемом словосочетании принадлежит термину «партнерство», выраженному существительным, при этом второе слово в рассматриваемом понятии является относительным прилагательным, указывая на назначение существительного.
Существует немало определений понятия «партнерство» – например, современный экономический словарь определяет «партнерство» как юридическую форму организации совместной экономической деятельности нескольких физических или юридических лиц, при этом такая деятельность основана на равных правах и обязанностях и направлена на достижение общей цели[5 - Современный экономический словарь. URL: http://economic-enc.net/word/partnerstvo-3531. html (дата обращения: 12.09.2014).]. Большой юридический словарь определяет термин «партнерство» как определенный вид торговых товариществ, существующих в странах англо-американской правовой системы. При этом к признакам такого партнерства относят объединение не капиталов, а лиц, в которых должны принимать участие члены партнерства, причем такое объединение основано на договоре, а не на уставе[6 - Большой юридический словарь [. URL: http://juridical. slovaronline.com/П/ПА/4204-PARTNERSTVO (дата обращения: 12.09.2014).].
Ряд других юридических словарей[7 - Юридический словарь. URL: http://slovo. yaxy.ru/p.htm; Юридический словарь. URL: http://mirslovarei.com/yur_a# (дата обращения: 12.09.2014).] отсылает при определении термина «партнерство» к понятию «некоммерческое партнерство», которое дано в Федеральном законе от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»[8 - Федеральный закон от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях». URL: http://www.pravo. gov.ru (дата обращения: 12.09.2014).].
Как указывает А. В. Белицкая, термин «партнерство» определяется как «союз между сторонами, представляющими правительство, бизнес, гражданское общество, в котором стратегически объединяются ресурсы и способности каждой из сторон с целью ответа на ключевые вызовы общества как инструмента, способствующего устойчивому развитию, и которое основано на принципах разделения рисков, затрат и общей выгоде»[9 - Белицкая А. В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: монография. М.: Статут, 2012. С. 32.].
При осуществлении ГЧП «партнерство» понимается как взаимодействие субъектов права, имеющих единую цель для получения определенного результата, ради которого они вступают в такие отношения.
Необходимо обратить внимание на то, что в термине «государственно-частное партнерство» на первом месте стоит слово, образованное от существительного «государство». Мы полагаем, что такой порядок слов не является случайностью, а имеет смысловое значение.
Определений «государство» в правовой науке дано большое количество[10 - Теория государства и права: учебник для юридических вузов и факультетов / кол. авт.; под ред. проф. С. С. Алексеева. М.: Норма, 1998. С. 100–111; Венгеров А. Б. Теория государства и права: учебник. М.: Юриспруденция, 2000. С. 45–49; Ильин И. А. Теория права и государства. М.: Зерцало, 2008. С. 112; Кашанина Т. В., Катании А. В. Основы российского права: учебник для вузов. 2-е изд., изм. и доп. М.: Норма, 2001. С. 1–23; Теория государства и права: учебник / под ред. М. Н. Марченко. М.: Зерцало, 2004. С. 48; Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001.]. Как верно отмечает А. Б. Венгеров, «существование государства в качестве политической организации в обществе связано прежде всего с тем, что оно является особой организацией политической власти… Политическая власть обладает концентрированной силой, превращающей ее в действенный фактор социального бытия. Такой силой выступают различные институты государства, организационно оформляющие власть и придающие ей постоянно функционирующий и общеобязательный характер. Этими институтами являются государственные органы власти с их материальными придатками в виде армии, карательных органов, тюрем, суда, а также правовые нормы»[11 - Венгеров А. Б. Теория государства и права. С. 45–49; Ильин И. А. Теория права и государства. С. 45.].
Следовательно, говоря о значении слова «государственное» в термине «государственно-частное партнерство», будем подразумевать прежде всего государство в лице его органов власти, которые не только наделены правами, но имеют закрепленные за ними функции, обязанности, полномочия.
§ 2. Субъективный состав правоотношений при интерпретации термина «государственно-частное партнерство»
В учебнике «Административное право Российской Федерации» под редакцией Л. Л. Попова указывается на то, что государственное управление является одной из форм государственной деятельности, смысл которой заключается в том, что субъекты такой деятельности выполняют возложенные на них функции путем использования закрепленных за ними государственно-властных полномочий[12 - Административное право Российской Федерации: учебник для бакалавров / отв. ред. Л. Л. Попов. М.: РГ-Пресс, 2015. С. 341.].
Обобщая изложенное, можно сделать вывод, что под «государственным» в термине ГЧП подразумевается государственная деятельность, осуществляемая органом публичной власти, обладающим правом публичного управления, в целях достижения общественно значимого результата, имеющего значение для публичного территориального образования.
Определившись с понятием «государственное» в термине «государственно-частное партнерство», согласимся с мнением В. А. Кабашкина, который указал, что меньше всего проблем в рассматриваемом понятии вызывает слово «частное», которое обозначает партнера, представляющего свои финансовые ресурсы, а также услуги и товары с целью извлечения прибыли[13 - Кабашкин В. А. Государственно-частное партнерство: международный опыт и российские перспективы. С. 18.].
Однако, говоря о слове «частное» в термине «государственно-частное партнерство», мы придерживаемся точки зрения С. В. Алексеева, который указал, что в результате социалистической идеологии сложилось неверное мнение, что целью частного предпринимателя является только извлечение прибыли. Сущность предпринимательства, отмечает автор, сводится к созданию благ для людей, так как деятельность частного предпринимателя – это процесс экономический по созданию / производству товаров потребления, информации и предоставлению услуг, их реализация – это то, что способно удовлетворить разные потребности людей. С. В. Алексеев справедливо отмечает, что постановка целей предпринимательской деятельности формируется из общественного мнения, социальной среды, законодательства, ориентируя предпринимателей на общественно полезную деятельность[14 - Алексеев С. В. Административно-правовое регулирование предпринимательской деятельности: автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 54.].
Таким образом, под «частным» в термине «государственно-частное партнерство» стоит понимать партнера (юридическое лицо или индивидуального предпринимателя), который взаимодействует с публичными органами власти в целях осуществления общественно полезной деятельности (выполнения работ или оказания услуг) для извлечения прибыли.
Таким образом, как верно отметила А. Н. Лукина, в лингвистическом смысле «государственно-частное партнерство» – это деятельность, осуществляемая путем взаимодействия с одной стороны органа публичной власти, наделенного функцией публичного управления, с другой стороны субъекта предпринимательства, направленная на достижение общественно-значимой цели, имеющей существенное значение для публично-территориального образования.
Лингвистическое осмысление ГЧП позволяет наиболее полно раскрыть суть этого понятия и определить водораздел между терминами «публично-частное партнерство» или «государственно-частное партнерство».
Анализ значения слов понятия ГЧП позволяет сделать вывод о том, что особая роль в этом термине принадлежит субъектному составу, состоящему из органов исполнительной власти и частного партнера, а также связи между ними. Стоит отметить, что многие авторы, давая определение «государственно-частному партнерству», указывают в качестве признака, который выделяет его в самостоятельный вид правовых отношений особый субъектный состав[15 - Белицкая А. В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. С. 71–88; Игнатюк Н. А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации. М.: Эксмо, 2009. С. 80–82; Кабашкин В. А. Государственно-частное партнерство: международный опыт и российские перспективы. С. 59.]. Однако в большинстве публичных отношений участвуют те же субъекты, но при этом такие отношения не относят к государственно-частному партнерству.
Субъектный состав государственно-частного партнерства не является таким признаком, который позволяет отнести его к новому виду правовых отношений, но то, как стороны взаимодействуют друг с другом и какими правами обладают при таком взаимодействии, безусловно предопределяет самостоятельность таких отношений.
Орган исполнительный власти, как одна из сторон таких отношений, выступает не только как носитель государственной власти и субъект государственного управления, но и как партнер, разделяющий с частным лицом риски, обязанности, в некоторых случаях и финансирование.
Возникает вполне правомерный вопрос о том, могут ли стороны быть равны между собой при разделении рисков, ответственности, расходов на достижение поставленных целей? Например, Ю. С. Емельянов отмечает, что «государство, выполняя функции ГЧП, не реализует властные отношения, а выполняет совместно с представителями бизнеса обязанности партнера по достижению общественно значимых целей»[16 - Емельянов Ю. С. Государственно-частное партнерство: инновации и инвестиции. Мировой и отечественный опыт. М.: Книжный дом «ЛИБРОКОМ», 2013. С. 65.].
С указанной точкой зрения можно не согласиться в связи с тем, что в современных условиях органы исполнительной власти, выступающие от имени государства и выполняющие его функции, не обязательно должны соблюдать государственно-властный характер действий в традиционном понимании, как, например, давать указания, обязательные для исполнения, они могут участвовать и в отношениях договорного характера, при этом сохраняя административный статус.
Абсолютного равенства сторон при ГЧП быть не может, так как с одной стороны стоят интересы большинства, представителем которых выступает государство, а с другой стороны стоит интерес частного лица. Приоритет в таких взаимоотношениях должен всегда отдаваться интересам первого, следовательно, преимущество будет иметь интерес, который выражает в таких отношениях публичный партнер.
§ 3. Интересы сторон при государственно-частном партнерстве
Возникает вполне правомерный вопрос о том, какие интересы выражают стороны государственно-частного партнера? Рассмотрим этот вопрос детально.
Важность выявления того, какие интересы должны выражать субъекты при государственно-частном партнерстве, заключается в том, что для формулировки предмета рассматриваемого понятия необходимо определить цель сотрудничества, являющуюся основой любой деятельности.
