Защита общественных интересов в гражданском судопроизводстве — книга серии «Юридическая библиотека профессора М. К. Треушникова»

В России ст. 10 Устава гражданского судопроизводства также запрещала судам останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречивости закона. И.А. Покровский писал, что «все отмеченные крайности объясняются именно как реакция против произвольного оперирования судами с понятием справедливости или естественного права в XVIII в. Когда же эти крайности отпали, когда судам было возвращено их естественное право толкования, в теории твердо установились следующие общие правила юридической герменевтики. Судья свободен в приемах для изъяснения истинного смысла закона; не будучи связан его буквой, судья может прибегать к толкованию…»[160]

Таким образом, всё это подтверждает, что подход к дозволению судебного правотворчества менялся, однако полное устранение этой возможности заводило в тупик осуществляющих правосудие.

Любопытно в данном случае изучение эволюции взглядов на соответствующий вопрос известных ученых. Например, Е.В. Васьковский изначально довольно скептически относился к возможности судебного правотворчества[161]. Однако в дальнейшем он смягчил позицию и напрямую указал на то, что зачастую действующее законодательство настолько несовершенно, что суд буквально вынужден создавать право. При этом профессором Васьковским были рассмотрены различные варианты отношения суда к закону. В одном из них суду воспрещается какое-либо, кроме буквального, толкование норм права, а также создание правовых норм. В случае любого сомнения в понимании нормы суд обязан обратиться с запросом к законодателю. Е.В. Васьковский отчетливо показал несостоятельность такого подхода, который, будучи реализован, может попросту парализовать правосудие. Не виделся ему удачным и подход, согласно которому суды наделялись бы бесконтрольным правом создания новых норм права, тем самым подменяя законодателя. «Но между этими двумя противоположными дорогами, почти одинаково гибельными для нормального развития гражданского оборота, имеется средний, вполне безопасный и удобный путь: система относительной свободы правотворчества, или восполнения пробелов по общему смыслу действующих законов», который, не лишая суд самодеятельности, «всё же предписывает ему определенный курс и снабжает компасом». Именно такой вариант дает суду право «самостоятельно устранять сомнения и пробелы в законах, но обязывает его руководствоваться при этом общим смыслом, общими принципами действующего законодательства; суд получает возможность ремонтировать и достраивать незаконченное здание законодательства без помощи самого законодателя, но должен придерживаться плана, по которому оно возведено, продолжая намеченные законодателем линии и дополняя недоделанные им части… эта система… полагает прочную юридическую основу для нормального развития гражданского оборота»[162].

2.1.2. Роль правосудия и судов в обществе не может быть правильно понята без обращения к правилам судопроизводства. Уже было отмечено, что таким правилам практически во все времена с момента появления суда придавалось особое значение. Их анализ, в свою очередь, позволяет понять не только то, какие цели вменялись судебной деятельности в том или ином государстве в определенной период, но также и то, насколько было в действительности обеспечено их достижение, и сделать соответствующий вывод об общественной полезности судебной деятельности.

Но поскольку наше исследование не посвящено истории судопроизводства, мы остановимся лишь на некоторых ее фрагментах, через которые в то же время можно многое понять о том, каков был путь эволюции порядка осуществления правосудия[163].

В Египте высший суд состоял из председателя и тридцати судей, выбранных из числа самых почетных граждан. Дела производились письменно. Судьи принимали решения тайно. Судьи решали дело простым да или нет без объяснения мотивов. Суды находились в прямой зависимости от царя, который пользовался абсолютной властью в судебном управлении и мог вытребовать из суда любое дело, чтобы разобрать дело лично либо чтобы передать его кому-нибудь по назначению[164].

Бирманское законодательство определенного периода очень сбивчиво. В нем преобладала религиозная идея, к которой обыкновенно присоединяется учение об искуплении греха. В кодексе Яджнавалаки судопроизводство получило развитие. При рассмотрении дела велся протокол, практиковался отвод судей. Постепенно судопроизводство становилось более логичным. Существовали разные виды судов (семейные советы, советы ремесленных корпораций, советы обывательских общин), над которыми стояли судьи, находящиеся на содержании царя, и наконец сам царь[165].

В Византии процесс рассмотрения дела был бюрократическим и отличался обязательным требованием письменных документов на всех его этапах. Весь ход процесса находился в руках чиновников. Устное разбирательство допускалось лишь для незначительных дел. Начиная с IV в. устанавливались правила, в которых главенствующая роль принадлежала судье. Процесс не был связан определенными формулами, но подчинялся установленной регламентации порядков и сроков. Постепенно судебный процесс становился платным. Для облегчения решения дел слабо квалифицированными судьями были заранее выработаны общие грубые правила определения весомости доказательств. Доказательства оценивались в том числе и в зависимости от социального положения лиц, их представлявших. Многим категориям лиц: высшим чиновникам, богатым гражданам, духовенству и др. – предоставлялись значительные привилегии. В определенные периоды не только персонал, но и судьи нередко бывали подкуплены. Характерно, что в начале рассмотрения дела стороны были обязаны дать клятву, что они ничего не давали судье и не обещали ему вознаграждения, чтобы повлиять на исход процесса[166].

Мусульманское право пренебрегало формой. В нем все было предоставлено воле сторон, силе обстоятельств и благоразумию судей. Во всех мусульманских странах правосудие отправлялось кади, т. е. единственным судьей, действующим безапелляционно. Если кади затруднялся в решении вопросов, он мог посоветоваться с учеными и знатоками, но ответственность за решение лежала на нем одном. Назначался судья верховной властью и не мог быть отрешен от должности без причин[167].

Анализ правил древнего судопроизводства различных стран показывает, что практически всегда принадлежность лица к той ли иной социальной группе влияла на то, может ли быть возбужден судебный процесс в его интересах; допускаются ли его показания в качестве свидетеля, и если допускаются, то какова их весомость для дела. Соответственно, судебный процесс отчетливо демонстрировал то место, которое занимали человек и социальная группа в иерархии общества того или иного времени. В этом плане не представляло собой исключения и старое русское судопроизводство[168].

Многие подходы к правосудию, которые в настоящее время воспринимаются варварством, были органичны для обществ прошлого. Например, ордалии, по указанию ряда ученых, соответствовали детскому магическому мировоззрению средневекового человека, а также имевшей место жестокости общества того времени. Однако постепенно отношение к ордалиям изменилось, они перестали носить очевидно жестокий характер и стали более гуманными. Это было в числе прочего связано с постепенным переосмыслением ценности человека и различных социальных групп в обществе. Интересно также, что в отдельных случаях перспектива ордалии стимулировала примирение сторон. Это в первую очередь касалось так называемых двусторонних ордалий, когда суду божьему подвергались обе стороны спора. В таких случаях каждая из сторон всячески пыталась отдалить ордалию, что в результате нередко приводило к их примирению[169].

В настоящее время несовместимыми с правосудием признаются любые формы подношений тяжущимися судьям. Однако в Средние века при определенных условиях это воспринималось в качестве нормы.

Различалось тайное и открытое подношение, к первому было отрицательное отношение, а ко второму вполне нейтральное[170].

Изменение и усложнение общества рано или поздно приводило к модификации судопроизводства и ряда связанных с ним явлений. Однако порой такие модификации претворялись в жизнь неумело, что в конечном итоге минимизировало пользу нового и даже создавало значительные проблемы для общества. Например, усложнение общественных отношений, регулируемых правом, повлияло на судопроизводство.

В результате того что простые граждане не всегда могли самостоятельно разобраться в правовых вопросах, появилась социальная группа юридических помощников – адвокатов.

Указанные лица были призваны помогать тяжущимся разобраться в юридических тонкостях и оказывать помощь тем, кто не имел самостоятельной возможности обратиться в суд. Однако в действительности адвокаты зачастую запутывали и без того сложные дела еще сильнее, а судебные процессы благодаря их усилиям велись неимоверно долго, что обеспечивало таким «помощникам» наличие постоянного дохода от тяжущихся, а это, в свою очередь, вызывало негодование общества, ненависть к адвокатам и отторжение правосудия[171].

Правосудие долгое время характеризовалось зависимостью от власти правителя, которого Фемида коснуться не могла. Суд был лишь ретранслятором воли правителя и защитить от его произвола не мог. Тем не менее это далеко не всегда означало тотальную несправедливость любых судебных решений. Например, в средневековом Провансе (XIII–XIV вв.) судьи были подчинены консулу, при этом выделены в число главных помощников городского правителя. Однако несмотря на сказанное порядок судопроизводства был ориентирован на правильное решение дела. «Судебная деятельность обеспечивалась определенными гарантиями, которые можно воспринимать в качестве прообразов современного подхода к пониманию гарантий правосудия»[172].

Развитие общества, формирование и влияние на государство и общество философских и правовых учений, в частности, о разделении властей, о необходимости ограничения власти государства и его ответственности перед обществом, о значении и ценности каждого отдельного человека и необходимости поиска возможностей обеспечения различных интересов привели и к изменению судопроизводства и места суда в системе власти. Суд уже не рассматривался лишь в качестве одной из форм реализации воли суверена, а стал восприниматься как абсолютно особая власть, которая является частью государства, тем не менее может и даже должна защищать и от произвола со стороны иных властей. Сказанное не могло не повлиять и на судопроизводство, которые постепенно стало включать систему гарантий, направленных не только на правильное с точки зрения действующего права разрешение правового спора, но и на защиту от какого-либо произвола при осуществлении правосудия, в том числе и со стороны государства. В данном случае важно отметить, что в определенной мере произошла переоценка того, что представляет собой общественный интерес. Если ранее он практически повсеместно приравнивался к интересу государства, выражаемому в действии власти, то позже он стал восприниматься как интерес населения государства. Задача же государства сводилась к обеспечению интереса общества.

Постепенно провозглашались такие принципы правосудия, как равенство перед законом и судом, независимость судей, гласность, поскольку было признано, что открытое судебное разбирательство за счет общественного контроля способно существенно минимизировать возможный произвол при рассмотрении дела, и некоторые другие. Мыслителями предлагались конкретные меры по реализации таких принципов[173].

Уже обращалось внимание на то, что в некоторые периоды в отдельных странах суды принимали безапелляционные решения. Тем не менее постепенно формировались системы проверки судебных актов, разрешавших дело по существу. Конечно, те или иные формы пересмотра судебных актов были известны судопроизводствам многих стран мира издавна[174]. Однако именно во время формирования названных основных принципов судопроизводства на пересмотр стали смотреть как на одну из важных гарантий обеспечения права заинтересованных лиц на правосудие[175].

В то же время формирование базовых основ судопроизводства даже в Европе произошло далеко не одномоментно. Например, «с XII века в Англии сложилось гласное и письменное судопроизводство. По воле короля Генриха возник институт присяжных, а в 1679 г. был принят Habeas Corpus Act, оградившей от произвола личную свободу граждан, привлекаемых к уголовной ответственности»[176]. В свою очередь, по замечанию известного исследователя зарубежной юстиции С.В. Боботова «до революции 1789 г. Франция имела суды, но не имела правосудия… Как отметил один из видных писателей того времени Луазо, „при феодализме не существовало ни прав, ни правосудия, ибо сила стояла выше разума и права… Французское правосудие страдало от коррупции и нравственного разложения, тогда как в соседней Англии народ уже давно трудился над улучшением своих государственных учреждений… В XVIII веке наука, разум и общественное мнение обрушились на правосудие с критикой; его пороки были едко высмеяны просветителями, особенно Вольтером, поднявшим свой голос в защиту Каласа“»[177].

В Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и других правовых актах того времени, включая Билль о правах США, нашли закрепление права человека первого поколения, которые имеют непосредственное значение для судебной деятельности, а также многие из принципов, важных в том числе для судопроизводства или напрямую определяющих его новое лицо. Таковы принципы равенства всех людей перед законом, состязательности, гласности и устности судопроизводства. Новые принципы в немалой степени способствовали устранению открытого произвола феодального времени, ознаменовали качественное преобразование самой концепции правосудия[178].

«Наполеон I высоко оценил функции правосудия в обществе, однако судебную власть он превратил в придаток своей авторитарной системы. Ж. Бартелеми писал, что Наполеон заботился об укреплении только двух ветвей власти – законодательной и административной»[179]. Тем не менее в ГПК Франции 1806 г. получили закрепление и дальнейшее развитие такие принципы правосудия, как гласность, диспозитивность и состязательность при формальном равенстве сторон[180]. В дальнейшем в него вносились многочисленные изменения. Французские правовые реформы оказали сильнейшее влияние на многие страны Европы.

Другая европейская страна – Германия – до второй половины XIX в. вследствие раздробленности, как известно, не имела централизованной судебной системы и, соответственно, единой системы судопроизводства. Это, в свою очередь, препятствовало нормальному развитию гражданского права, а также в конечном счете и рыночных отношений[181]. Тем не менее в правосознании общества Германии имелось определенное понимание особого значения суда и даже возможности защиты с его помощью от произвола власти. Сказанное подтверждается, в частности, следующим. Широкую известность получило выражение «Есть еще судьи в Берлине». В панегирических биографиях прусского короля Фридриха II передается рассказ, как однажды он пожелал снести мельницу в своей резиденции Сан-Суси. Мельник, которому она принадлежала, обратился в суд. Дело было решено в его пользу, и король подчинился постановлению суда и не тронул мельницу[182].

Однако подход к судопроизводству, учитывающий основополагающие начала, в Германии окреп в XIX в. Гражданский процессуальный кодекс был принят в 1877 г.[183] Несмотря на то что в него вносились многочисленные изменения, он применяется до сих пор, что свидетельствует о том, что заложенный в нем «генетический» правовой материал (основы) органичен и для настоящего времени. Некоторые принципы судопроизводства были закреплены в кодексе, другие в дальнейшем нашли закрепление на конституционном уровне, а также в иных специальных законах.

2.1.3. Большое значение имеет вопрос о судопроизводстве в России. Для начала обратимся к тому, как оно было организовано до Революции 1917 г. Таким образом описывается разбирательство споров на Руси: власть разбора спора изначально принадлежала главе семейства как владыке над отдельными членами семьи, но для разрешения спора он опирается на здравый смысл и совесть, дополняющих друг друга[184].

Естественным образом возникает судебная власть общины как обязанность соседей помогать обиженному. Однако столкновения случались и между общинами, в результате чего возникает самоуправство. Оно слабеет «только по мере того, как быт общественный установился на прочном основании законов…» Стремление решать споры судебным процессом, а не войной вызывает необходимость в государственных органах судебной власти. Князья вносят с собой в жизнь племен и в их жизненный быт новый элемент – германский. Деятельность судов была направлена на «водворение тишины, внутреннего порядка и утверждение правды»[185].

Как указывал Н. Дювернуа, «вся гарантия правосудия заключалась в личном достоинстве судьи… князь был сам органом суда… судить лично было делом его воли… это право, а не его обязанность»[186]. Не имея возможности полностью искоренить месть, князья пытались ее обуздать путем указания случаев, когда она считалась правомерной.

После Ярослава возникает удельная система, в которой по особо важным вопросам и только по ним удельные князья подчинялись великому князю. И в частности, это касалось того, что право создания законов гражданских принадлежало великому князю вместе с остальными князьями, что установило единство в системе судопроизводства, которое тем не менее впоследствии было утрачено[187].

Судебными грамотами в судопроизводство были добавлены новшества. Гражданское судопроизводство отделилось от уголовного и стало более подробным и структурированным, ему был придан характер справедливого охранения права.

В дальнейшем при объединении Руси ее окончательное скрепление было поддержано формированием единых законов. Невзирая на развитие системы судопроизводства, деятельность по рассмотрению дел нередко вызывала недовольство. Современные второму Судебнику (1550) грамоты упоминают, что наместники, волостели, праветчики и пошлиники своим управлением судом и взиманием более положенного причиняли жителям городов убытки и разорения. В конечном итоге, в частности, и названные причины привели к появлению выборных из народа судей и целовальников, которые были вправе судить людей по определенным делам и не обязывали их обращаться к суду наместника-волостеля. Указанные судьи в отсутствие положений закона могли решать дело при необходимости на основании справедливости и обычая[188].

Система судопроизводства сохраняла характер древнего процесса до Петра Великого, который существенно ее модифицировал, что тем не менее не означало включения в нее значимых гарантий судопроизводства.

Думается, нет смысла подробно описывать судебный процесс, существовавший до судебной реформы 1864 г… Однако имевшийся в то время суд, а также правила судопроизводства вряд ли отвечали общественным интересам и, очевидно, не позволяли обеспечивать действительную защиту прав и интересов различных лиц. Дореформенный процесс описан во множестве научных и литературных источников, в том числе известными авторами[189]. И.В. Гессен писал: «В судах была Россия черна неправдой черной»[190]. По его мнению, эти слова поэта прежде всего вспоминаются, когда заходит речь о так называемом старом суде[191]. Большинство судей, как удостоверил Н.И. Стояновский, «не только в магистратах и ратушах, но и в уездных судах неграмотны или малограмотны… зависимость и подчиненность администрации доходит прямо до невероятных размеров… Невольно сам собою напрашивается вопрос: как можно было сносить такое ненормальное положение?»[192]. По словам М.С. Лунина, «русское судопроизводство… начинается во мраке, тянется в безмолвии, украдкой, часто без ведома одной из участвующих сторон и оканчивается громадою бестолковых бумаг»[193]. В объяснительной записке к уставу гражданского судопроизводства Д.Н. Блудов отмечал, что устранить поистине глобальные дефекты судопроизводства путем частных изменений нельзя. Необходимо принять другую, «совершенно отличную от настоящей систему, основанную на тех общих, непреложных началах, без которых не может быть правильного судопроизводства гражданского в строгом смысле слова…»[194] Исследователи отмечали, что «Судебные уставы 20 ноября 1864 года провозгласили принципиально новую организацию судебных органов в стране, принципиально новые формы судопроизводства[195]. Они были диаметрально противоположны дореформенной судебно-процессуальной организации… новый суд основывался на бессословных началах построения, судебная система упрощалась, а число судебных инстанций сокращалось. Провозглашалась несменяемость судей, независимость суда от администрации, участие присяжных заседателей в рассмотрении уголовных дел в окружном суде, гласность, устность, состязательность судопроизводства на основе свободной оценки доказательств, а формальная система их оценки была отвергнута…» Полиция устранялась от участия в рассмотрении гражданских дел. На тот же период приходится и формирование России адвокатуры, необходимость которой отрицалась вплоть до отмены крепостного права[196].

Однако через некоторое время после великой судебной реформы последовала контрреформа (пересмотр судебной реформы), выразившаяся в бюрократизации и значительном усложнении судебного процесса, замене ряда судов административными органами и должностными лицами, а также многом другом[197].

2.1.4. Нельзя обойти стороной вопрос организации судопроизводства в XX в. в европейских странах.

Принято считать, что в различных странах Европы получили развитие неодинаковые типы судопроизводства – либеральный и публичный (социальный). Первый тип судопроизводства исторически связан с либеральными государствами XIX столетия. Гражданское судопроизводство в таком случае служит осуществлению оспариваемых прав различных субъектов при нейтральном и пассивном суде. Такой процесс «должен привести к решению правового спора простейшим, кратчайшим и самым надежным путем»[198]. Гражданское судопроизводство было призвано обеспечить минимальное вмешательство государства. Завершение конфликта должно быть окончательным и касаться только сторон спора. Ученые отмечают, что задача государства в таком случае состоит лишь в том, чтобы поддерживать минимальную стоимость своих услуг по урегулированию споров, «при выполнении в то же самое время главной задачи – предотвращения частных сторон от саморасправы»[199]. Важно учитывать, что под услугой в таком аспекте понимается не просто деятельность, приносящая пользу, а деятельность в определенном смысле возмездная (за которую должны платить заинтересованные лица).

Судопроизводство публичного типа – это не просто механизм разрешения спора между отдельными лицами, но и инструмент, искореняющий «социальные болезни», тем самым приносящий пользу всему обществу. По замечанию Кристина Коллера, каждый правовой спор при этом воспринимался как «зло в обществе, негативно влияющее на функционирование современной экономики». Следовательно, гражданское судопроизводство «выполняет задачи по обеспечению общественного благосостояния»[200], а также служит иным общественно значимым целям. Идейным вдохновителем развития гражданского судопроизводства публичного (социального) типа Австрии, Германии, а также некоторых других стран стал известный австрийский юрист и государственный деятель Франц Кляйн[201], который кроме всего прочего является разработчиком проекта Австрийского устава гражданского судопроизводства 1895 г. Разрешение споров в публичном (социальном) гражданском процессе не рассматривается как возмездная услуга. Такой спор должен быть разрешен даже в том случае, если заинтересованным лицам за это нечем платить. Устанавливаемая государством пошлина лишь частично покрывает расходы государства на обеспечение правосудия. В свою очередь, защита прав и интересов судами – одна из форм служения обществу.

Заметим, однако, что, хотя указанные типы судопроизводства выделяются в науке, в абсолютно чистом виде каждый из них встречается не так уж часто. Скорее можно говорить, что судопроизводства различных стран в большей или меньшей степени тяготеют к тому или иному из выделенных типов. Кроме того, обратим внимание, что проведенный нами анализ судопроизводств различных стран, а также научной литературы не позволяет согласиться с утверждением, что в странах, чье судопроизводство тяготеет к либеральному типу, отсутствует его общесоциальное влияние, поскольку оно, конечно же, имеется. Ведь устранение спора полезно обществу вне зависимости от того, обращается или нет на этот дополнительный эффект внимание. Другое дело, что в странах, тяготеющих к судопроизводству такого типа, устранение спора в суде воспринимается нередко куда более широко, чем обязательное определение тех прав и обязанностей, которые существовали до обращения в суд. При этом преимущественным результатом разрешения спора признается такое его устранение, благодаря которому возникает договоренность сторон о его прекращении на определенных ими условиях, подтверждение же судом тех прав и обязанностей, которые существовали в действительности, в свою очередь, хоть и возможный, но скорее вынужденный вариант его устранения, достижение которого требует куда больших усилий и затрат, нежели первый (наиболее желательный) вариант. Тогда как разрешение спора через процесс публичного (социального) типа преимущественно ориентировано на определение тех прав и обязанностей, которые существовали между спорящими до обращения в суд.

В европейских и многих других государствах особое внимание к правосудию возникло после Второй мировой войны. При этом тогда особенно интенсивно проявилась тенденция к формированию общих – если не для всего мира, то, по крайней мере, для определенной совокупности государств – подходов к правосудию. Процессуальные порядки, а также существующие судебные процессы отдельных государств стали рассматриваться не просто как некие самобытные явления, отдельные элементы которых иногда можно инкорпорировать в судопроизводства других государства, а как явления, которые могут быть объектом соотнесения с такими стандартами. Ключевое значение имеет закрепленная в ст. 10 Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.) норма, согласно которой «каждый человек для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом». Не менее важны и положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и в первую очередь ее ст. 6, определяющей право на справедливое судебное разбирательство. Существенное значение для обеспечения указанного права имеет деятельность ЕСПЧ, который, оценивая процессуальные порядки судопроизводства и саму деятельность судов в различных европейских странах на предмет их соответствия Конвенции и выявляя имеющиеся недостатки, одновременно с этим развивал закрепленное в ст. 6 право[202].

В многочисленных научных исследованиях, проведенных учеными из разных стран мира, были предприняты попытки анализа общих для судебных процессов значительного числа государств проблем (и в частности, касающихся доступности правосудия). Многие слои населения, в первую очередь бедняки, зачастую были лишены реальной возможности воспользоваться правом на обращение в суд. Одной из проблем была также и медлительность судебного процесса, которая нередко приводила к тому, что нарушенные права и интересы различных субъектов не получали своевременной защиты. Ярким примером этого служит случай, описанный Ги Брэбаном применительно к административному судопроизводству во Франции. Лишь в 1953 г., незадолго до окончания войны в Индокитае, Государственный совет наконец-то принял решение и отменил введенное в 1946 г. запрещение организованных выступлений против продолжения этой войны, хотя обращение в суд с целью оспаривания такого запрета произошло задолго до этого[203]. Понятно, что отмена запрета в это время практически была лишена какого-либо смысла.

Для решения указанных и многих других проблем была сформирована научная группа, состоящая из ученых – представителей разных стран. В результате проведенного исследования были сформулированы рекомендации по их решению. Речь идет о так называемом Флорентийском проекте, вылившемся в конференцию под эгидой ЮНЕСКО, проведенную в 1971 г. Выводы и рекомендации были изложены во Флорентийском докладе, а также многих научных публикациях, автором и соавтором которых был возглавлявший указанный проект известный итальянский ученый Мауро Каппеллетти[204]. Он, в частности, подчеркивал, что, несмотря на то что понятие «доступ к правосудию» трудноопределимо, оно тем не менее применимо для фиксации двух основных целей: люди должны иметь реальную возможность отстаивать свои права в государственных судах, а результаты рассмотрения дела должны как учитывать особенности отдельных людей, так и быть социально справедливыми. В буржуазных либеральных государствах прошлого процедуры, принятые для разрешения гражданских споров, отражали, по существу, индивидуалистическую философию права. Право на доступ к судебной защите было лишь формальным и не подразумевало активных действий со стороны государства по предоставлению такой защиты. Среди прав в современных конституциях гарантированы права на труд, здравоохранение, безопасность и образование. Это стало обычным делом. Позитивные действия государства необходимы для обеспечения осуществления всех этих основных социальных прав. Постепенно важнейшим среди различных прав стало признаваться право на доступ к суду, к правосудию, что имеет наиважнейшее значение для обеспечения любых других прав. Однако исследования ученых не должны зацикливаться на суде и использовать методы анализа социологии, политики, психологии, экономики и многое иное. Право на доступ к суду – это не просто фундаментальное социальное право, а также центральное положение современного процесса. Сама по себе эффективность судопроизводства – не до конца определенное явление. Однако она невозможна без равенства сторон, что служит гарантией защиты[205]. Каппеллетти и соавторы в своих работах также обращали внимание на реальную недоступность правосудия по причине его дороговизны, отсутствия или неэффективности юридической помощи для малоимущих и предлагали варианты исправления ситуации. Исследователи подчеркивали актуальность позиции уже упомянутого Франца Кляйна, который считал, что судебный процесс должен быть доступным, скорым, недорогим и простым[206]. Эти же ученые отмечали неэффективность существующих в государствах механизмов защиты диффузных (групповых) интересов, включая интерес в благоприятной окружающей среде, и в связи с этим обращали внимание на необходимость развития групповых судебных производств, создания должностей омбудсменов, специализирующихся на защите определенного рода интересов (например, в сфере потребительских отношений). Кроме того, Каппеллетти и другие ученые настаивали на формировании и совершенствовании всевозможных альтернатив судебной защиты[207]. В настоящее время в законодательстве различных европейских, а также некоторых других стран многие замечания и предложения авторов Флорентийского доклада были учтены и реализованы.

Необходимо учитывать, что на судебную деятельность немаловажное влияние оказали и права человека, и речь в данном случае не только об их влиянии на доступность правосудия, но и о том, что благодаря им стали формироваться высокие стандарты судебной деятельности, а также расширился круг дел, рассматриваемых судами[208]. При этом влияние на это оказали как первое, так и второе поколение таких прав (защищающие человека от произвола государства и касающиеся социально-экономических условий жизни). Благодаря именно второму поколению таких прав суд и доступность к нему стали, с одной стороны, рассматриваться как один из элементов достойной жизни общества и каждого человека в нем, а с другой – восприниматься как гарантии обеспечения любых других элементов достойной жизни (социально-экономических условий), которую государство обязано обеспечить любому своему гражданину.

Важное влияние на правосудие оказало явление, которое нередко называют правами человека третьего поколения (коллективными правами). «Достаточно часто к правам третьего поколения относят права определенных категорий лиц: женщин, детей, молодежи, престарелых, инвалидов, безработных, беженцев, представителей национальных меньшинств или коренных народов и т. п. (так называемых условных социальных групп), которые по социальным, политическим, физиологическим и иным причинам не имеют равных с другими возможностей осуществлять свои права и свободы и в силу этого нуждаются в поддержке государства»[209], право на благоприятную окружающую среду и т. д. Несмотря на то что в действительности вопрос о существовании прав третьего поколения служит предметом дискуссии[210], наличие общих коллективных интересов (абсолютно не обязательно сводимых к неким общим правам), как и необходимость их защиты признавались практически повсеместно, что привело к тому, что суды многих стран постепенно стали рассматривать дела, касающиеся их защиты.

В настоящее время европейские страны сохраняют определенную приверженность указанным ранее типам процесса (публичному и либеральному). В 2012 г. Т.В. Сахнова писала, что немецкий процесс – наиболее яркое и полное выражение социальной концепции процесса; ее дальнейшее усиление – основная идея реформы XXI в. Цель процесса видится в достижении истины как публично-правового блага в обеспечении правопорядка. Одновременно жесткое разграничение судебной защиты как процесса публично-правового по природе с иными способами урегулирования спора делает невозможным их процедурное взаимодействие. В свою очередь, закрепленный в ГПК Франции 1976 г. принцип примирительных процедур, развитие делегированных судебных процедур, реформирование свободного и «ритуального арбитража» в Италии исходят из приоритета частноправовых начал в методах и целях процесса. «И хотя современная французская доктрина не отрицает социальной функции процесса, одним из основных современных законодательных постулатов является принцип эффективного сотрудничества судьи и сторон, основанный на частноправовых началах, выражаемый через различные процедуры»[211].

Важным оставался вопрос и о той роли, которую в целом судебная практика играет в жизни общества. Многоплановость такого влияния никогда не ставилась под сомнение. Имеется в виду, что, как уже отмечалось, именно решения судов обеспечивают правовую определенность в конкретных правоотношениях, а в совокупности такие решения создают определенность в правовой сфере в целом. Применяя нормы права, суд обеспечивает их жизнь. В то же время, когда суды не применяют нормы права и это носит длительный и системный характер, такие нормы попросту отмирают – нуллифицируются. Примеров этого в мировой практике очень много. Например, постепенно судами перестали применяться принятые в глубине веков в некоторых странах, но не отмененные в XX в. законы о ведьмах, предусматривающие ответственность за ведовство[212]. Ученые обращали внимание на стабилизирующее значение практики в период «потрясений, которые наносит национальным правовым системам современная хирургия законодательства»[213]. «Судебная власть создает необходимость преемственности (континуитет) права»[214].

Принято считать, что правотворческая роль безусловно признается только за судами стран англосаксонской правовой семьи. Вопрос о правотворчестве судов государств романо-германской правовой семьи был объектом дискуссии. Учеными, признающими такую роль за судами, давалось неодинаковое обоснование легитимности этой деятельности. Например, Марсель Вилан делал это путем указания на молчаливое делегирование законодателем судам соответствующего полномочия[215].

Считаем, что нет смысла отражать всё многообразие позиций ученых по указанному вопросу. Тем не менее думается, что весьма любопытный подход к проблеме правотворчества применял известный итальянский ученый Бруно Леони, который мы и осветим.

Леони придерживался, мягко говоря, настороженного отношения к законодательству и ратовал за сохранение значительной сферы свободы общества от государства, автономии групп и индивидов; за недопущение полного подавления меньшинства большинством и подмены всеобщей воли волей большинства.

Правовед писал, «что почти никогда не замечают, что законодательное лекарство, возможно, действует слишком быстро, чтобы быть эффективным, слишком непредсказуемо, чтобы не иметь побочных последствий; кроме того, оно чересчур непосредственно связано с мнением мизерной кучки людей (законодателей), кто бы они ни были, чтобы быть лекарством для всех… В настоящее время „представительство“ в законодательном процессе всё меньше сохраняет связь с волей реальных людей, а не с волей людей, которые называются их представителями. Законодательство… всё больше и больше напоминает диктат победившего большинства законодательных собраний по отношению к меньшинству… Сегодня на словах все превозносят законодательную мудрость древних римлян и англичан. Однако мало кто понимает, в чем заключается эта мудрость… И римляне, и англичане разделяли мысль о том, что закон – это нечто, что нужно открыть, а не ввести в действие, и что в обществе нет никого настолько могущественного, чтобы он мог отождествить свою волю с законом всей страны. В этих странах задача „открытия“ закона была доверена юрисконсультам и судьям, и соответственно, эти две категории людей сопоставимы, до определенной степени, с современными экспертами в области права».

Заслуживают внимания и в нашем понимании верны следующие мысли ученого: «Невозможно отрицать, что юристы и судьи – тоже люди и их ресурсы ограниченны, так же как нельзя отрицать, что они могут подвергаться искушению подменить непредвзятость ученого личной волей во всех тех случаях, когда дело неясное и касается их собственных заветных убеждений… Однако положение юристов и судей… фундаментально отличается от положения законодателей в очень важных аспектах. Судьи, юристы или другие лица, находящиеся в том же положении, обязаны вмешиваться только тогда, когда их просят об этом заинтересованные в их вмешательстве люди, а их решение должно достигаться и вступать в силу только в процессе постоянного сотрудничества между сторонами и в рамках соответствующих ограничений как минимум в гражданских делах… такие решения со стороны судей и юристов в очень редких случаях могут быть достигнуты без обращения к решениям других судей и юристов в похожих делах, в силу чего участники процесса находятся в состоянии косвенного сотрудничества со всеми заинтересованными сторонами и в прошлом, и в настоящем»[216].

2.1.5. И снова обратимся к судопроизводству в России. В результате Судебной реформы 1864 г. судоустройство и процессуальное законодательство России были качественно изменены. Судебный процесс включил многие фундаментальные положения, без которых и в настоящее время немыслимо правосудие и которые были до этого ему чужды. С одной стороны, сильнейшее влияние на это оказали не только «западные веяния», но и доктрина, с другой стороны, в результате указанной реформы и сама доктрина получила мощный импульс для своего дальнейшего развития.

Революция и установление советской власти существенно повлияло на судопроизводство и в первую очередь уголовное[217]. Впрочем, в области гражданского судопроизводства ситуация отличалась. Это было связано с тем, что оно было гораздо менее политизировано, чем уголовное, и через него было практически невозможно влиять на судьбы неугодных лиц. Для дел, которые относились к судебной подведомственности, Основы гражданского судопроизводства СССР 1961 г. и ГПК РСФСР 1964 г. определяли доступный и более или менее простой порядок их рассмотрения. Однако восстановление законности и правопорядка считалось чуть ли не ключевой целью процесса, что находило отражение в действии ряда его принципов, а также в том, что возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных постановлений не ограничивалась сроками и пр. Такое положение вещей приводило к тому, что деятельность по защите прав и интересов далеко не всегда соответствовала характеру объекта защиты – тем интересам, которые реализуются через гражданские и некоторые другие правоотношения, а также ослабляло определенность права.

Компетенция судов в тот период была далеко не всеобъемлющей – многие дела не могли быть предметом судебного вмешательства и контроля.

Вне их оказались и правовые вопросы, которые, с одной стороны, не являлись уголовными делами, но от решения которых – с другой стороны – нередко существенно зависели правовое положение и свобода личности[218], а также имевшие непосредственное значение для общества или отдельных социальных групп. Хотя со временем ситуация в указанном вопросе некоторым образом менялась (речь, в частности, идет о постепенно расширявшемся ведении судов).

Всё сказанное свидетельствует о том, что судебную власть в советский период вряд ли можно было считать властью в полном смысле этого слова.

В то же время правосудие по гражданским делам во многих случаях в действительности осуществлялось. Судами формировалась единая судебная практика, что в значительной мере укрепляло стабильность правоотношений. Законные и обоснованные решения по любому делу восстанавливали законность и правопорядок в государстве, способствовали предупреждению правонарушений. Принято считать, что в СССР правотворческая роль судов отрицалась. Тем не менее признавалось, что такая практика определенным образом оказывала существенное влияние на правообразование[219].

В конце 1980-х – начале 1990-х годов о необходимости иного, чем ранее, – качественно нового по сравнению с советским периодом суда с точки зрения его роли в обществе и государстве стали открыто говорить и писать видные ученые[220].

Постепенно изменялось судоустройственное и судопроизводственное законодательство. В связи с этим известный ученый-процессуалист, заместитель председателя Верховного Суда РФ в период с 1988 по 2007 г. В.М. Жуйков замечал, что судебная реформа новой России, как и великая судебная реформа XIX в., содержит как положительное, так и отрицательное. В целом те же цели реформы, та же эйфория и ожидание быстрых успехов вначале, принятие на их волне великолепных законодательных актов, наделивших суды огромными полномочиями по обеспечению защиты прав и свобод человека и гражданина, которыми они никогда прежде не обладали, а судей – высочайшими юридическими гарантиями их независимости. Затем последовали разочарование от несбывшихся надежд на быстрые успехи и контрреформа – изменение законодательства, существенно ослабившее гарантии независимости судей[221]. Этот же автор отмечал, что главное достижение и основа, позволяющие проводить судебную реформу, – новая Конституция РФ. Она закрепила принцип разделения властей, изменила статус суда, превратив его из второстепенного государственного органа в орган судебной власти, действующий самостоятельно от власти законодательной и исполнительной, наделенный широкой компетенцией и юридическими гарантиями, достаточными для исполнения своей роли в системе сдержек и противовесов, полномочный и обязанный защищать от любых нарушений, в том числе и со стороны государства. Конституционное право на судебную защиту теперь не подлежит никаким ограничениям, а компетенция суда распространяется на все без исключения дела о защите прав, свобод и охраняемых законом интересов, по всем этим делам суд обладает полной компетенцией в решении вопросов как права, так и фактов, чего не было раньше. В.М. Жуйков в работе 2007 г. обратил внимание на многочисленные связанные с доступностью правосудия проблемы, которые необходимо решить[222].

Однако заметим, что далеко не все проблемы решены и в настоящее время, более того, появились и многие новые, что, конечно, препятствует полноценной общественно полезной судебной деятельности – дефицит правосудия в обществе всё еще очень ощутим.

Говоря об иных, кроме осуществления правосудия, функциях суда, следует заметить, что в определенном смысле из тени вышло судебное правотворчество. Хотя многими учеными и даже судьями создание судами права по-прежнему отрицалось, однако их аргументация потеряла ярко выраженную идеологическую окраску, свойственную советскому периоду, а в доводах в основном стали использовать положение о разделении властей, согласно которому каждая из трех властей должна заниматься исключительно своей деятельностью, а не подменять другую власть. Кроме того, зачастую стали ссылаться на положения Конституции, в которой ничего не говорится о допущении судебного правотворчества.

Следует отдельно отметить, что после распада СССР стало расти число авторов, признающих правотворческую функцию судебных органов, а в постановлениях высших судов нередко содержатся правила поведения, не просто регулирующие общественные отношения, а регламентирующие их иначе, чем положения, содержащиеся в нормативных правовых актах.

2.1.6. Каковы новые подходы к правосудию?

Стремление к обеспечению доступного любому заинтересованному лицу правосудия в значительной мере связано с получившей развитие (особенно во второй половине XX в.) идеей социального государства. Однако во всём мире ставятся вопросы: какой сегодня и в будущем должна быть роль суда в обществе? что представляет собой правосудие? каким должно быть судопроизводство? как соотносится деятельность государственных судов с различными альтернативными ему вариантами разрешения споров?[223] Поиски новых подходов в определенной мере являются следствием отхода от концепции социального государства, а следовательно, и от соответствующего такому государству правосудия. Например, в 2013 г. король Нидерландов Виллем-Александр объявил о конце государства всеобщего благосостояния. На его обломках монарх предложил построить «общество активного участия» (participation society), предполагающее главным образом сокращение социальных расходов государства и повышение ответственности за собственное благосостояние самих голландцев[224].

По наблюдению Е.Г. Стрельцовой, в государстве, которое по такой концепции сменяет социальное, правосудие – это услуга, «которую государство может оказывать само либо делегировать любому лицу. Соответственно, с государства снимается бремя осуществления правосудия. Оно лишь должно обеспечить возможность заинтересованному лицу получить защиту права. При этом оказываемая защита не обязательно должна быть судебной и государственной. Представители этого направления в реформировании государства и соответственно правосудия полагают, что „доступ к суду не является настолько жизненно важным; доступ к правосудию обязан быть нормирован, частные альтернативы действительно являются нормой“. Разрешение споров в государственных судах будет исключением из общего правила рассмотрения дел в рамках внесудебных процедур и должно касаться только случаев, имеющих общественную значимость»[225].

В литературе отмечается, что распространение получила концепция «пропорционального правосудия», связанная с идеей обеспечить всеобщий доступ к правосудию в условиях ограниченных ресурсов. Сторонники этой концепции полагают, что «если суды продолжат осуществлять правосудие по существу, судебные разбирательства будут несоразмерны по стоимости как для тяжущихся сторон, так и для государства. Суд должен соизмерить влияние выбора порядка защиты права по конкретному делу на то, как это отразится на правах лиц, обращающихся в суд по другим делам. При пропорциональном правосудии суд не выбирает порядок защиты, исходя из важности дела для спорящих. Главными критериями выступают факторы временны́х и финансовых затрат суда в целом. В соответствии с этой оценкой и предоставляется защита: полная либо усеченная. Осуществление правосудия в рамках такого подхода не является абсолютной обязанностью государства, равной по отношению к каждому гражданину. В свою очередь, и гражданин лишается возможности самостоятельно и субъективно определить степень важности для себя защищаемого права и в соответствии с этим определять тот или иной способ защиты»[226].

О том, каким должно быть правосудие и судопроизводство в настоящем и будущем, рассуждают и российские ученые[227]. В.В. Ярков замечает, что имевший место в 1990-е годы судебный романтизм постепенно проходит[228]. Общество «должно каким-либо образом платить за дальнейшую юридизацию отношений… его высокую конфликтность и другие характеристики современной цивилизации, увеличивающие количество дел в судах»[229]. В.О. Аболонин, в свою очередь, полагает, что «чем шире открываются двери в суд и чем больше дел туда поступает, тем меньше дел можно разрешить по всем предписанным законом правилам, в разумные сроки и с наименьшими затратами. В этом заключается парадокс современного гражданского процесса, который выражается простой формулой „чем больше доступ для всех, тем меньше он для каждого“»[230]. Он же ожидает, что «кризис парадигмы современного гражданского процесса неминуемо приведет к ее упадку и постепенной смене новой парадигмой, в основу которой, скорее всего, будет положена концепция разрешения конфликтов в рамках системы государственных судов… Некогда сопутствующее основной функции правосудия по защите права примирение сторон в суде может стать определяющей и основной функцией в рамках парадигмы „нового гражданского процесса“, развитие которой следует ожидать в ближайшие десятилетия»[231].

Действительно, сегодня доступ к суду по значительному числу правовых вопросов в той или иной мере усложнен. Отнюдь не только в зарубежных странах, но и в России возникла буквально мода на примирение, что выражается в том, что на дискуссионных площадках различного уровня обсуждаются его всевозможные варианты, в том числе предусматривающие обязательное применение примирительных процедур по некоторым или даже многим спорам (в одном из проектов закона о медиации предлагалась обязательность этой процедуры в некоторых семейных спорах)[232].

Примирительные процедуры не просто получили развитие, а определенным образом «проросли» в судопроизводство: содействие судопроизводства мирному урегулированию споров названо одной из его задач (целей) (см., например, ст. 2 ГПК РФ), а в процессуальных кодексах появились разделы, посвященные примирительным процедурам.

Если еще сравнительно недавно правосудие не мыслилось без суда, рассматривающего дело в открытом для каждого судебном заседании, то в настоящее время для многих исследователей отказ от гласного процесса – не нонсенс, а норма. В соответствии с действующими процессуальными правилами подавляющее число требований рассматривается не в режиме развернутого гласного судебного порядка путем проведения судебного заседания, а в упрощенных не гласных порядках.

Некоторые исследователи теперь рассматривают режим судебного процесса (гласный или закрытый; роль суда в нем активная или пассивная) лишь с точки зрения удобства для тяжущихся[233].

В современных подходах к правосудию права человека первых двух поколений все еще оказывают на него влияние, что выражается во многом, и в числе прочего в деятельности ЕСПЧ, однако в определенном смысле их влияние ослабевает, что проявляется в снижении доступности суда, попытке переосмысления роли государственных судов в обществе и том или ином «вытеснении» их из области того, на что можно претендовать в силу прав человека, в сферу услуг, объем которых определяется государством и оказание которых не столь важно для общества и человека. Следование путем минимизирования роли государственных судов в обществе привело и к сильнейшему развитию альтернативных ему форм защиты прав и интересов и даже к возникновению уверенности в том, что они могут заменить собою суд.

Усложнение доступа к государственному суду (или даже его замена несудебными формами разрешения спора), упрощение судопроизводства и некоторые иные тенденции Е.Г. Стрельцова (со ссылкой на иностранных авторов) именует приватизацией правосудия. Она пишет: «Воплощаемая в законах разных стран идея приватизации правосудия, несмотря на сумму предпосылок, породивших ее, в первую очередь движима всё же финансовыми соображениями. Человечество долго шло к доступному для всех суду, равенству всех перед законом и судом, равноправию в процессе, помощи слабой стороне в суде, гарантиям вынесения законного и обоснованного решения. В настоящее время исполнение всей суммы этих положений может предложить только государство: ни наднациональные суды, ни АРС не имеют ресурсов обеспечить всеобщность доступа и участия в процессе, обеспеченном таким уровнем гуманитарных стандартов… Однако в результате „приватизации правосудия“ этот уровень государственной судебной защиты резко понижается… Правосудие имеет равно высокое значение для обращающегося за защитой гражданина, для общества и для самого государства. В судебном порядке при рассмотрении и разрешении дела могут быть защищены как частные интересы спорящих, так и публичные интересы, а этого эффекта невозможно достичь при частной организации защиты права… Только государственный суд… в состоянии обеспечить реальное действие единого правового пространства… способен гарантировать всеобщность судебной защиты… Безусловно, судебный процесс дорог для государства… Но осуществление правосудия и его финансовая затратность – несопоставимые величины…»[234]

От себя заметим, что солидарны с абсолютным большинством утверждений Е.Г. Стрельцовой относительно отрицательных последствий существующих тенденций. Однако вряд ли правильно в данном случае говорить о приватизации правосудия даже в виде метафоры, т. е. в некотором переносном значении. Напомним, что термином «приватизация» принято называть «особый способ передачи имущества из публичной в частную собственность»[235]. В такой ситуации меняется собственник, но само имущество остается самим собой, т. е. имуществом. В случае же обозначенных выше касающихся правосудия тенденций – ситуация абсолютно иная. При радикальных формах упрощения судопроизводства или в ситуации, когда государственные суды устраняются от разрешения спора и замещаются некоторыми иными органами, «перехода» правосудия в неизменном виде от государства к кому-то иному не происходит. В научной литературе, в том числе и автором этих слов, неоднократно подчеркивалось, что правосудие – это деятельность судов не просто по защите различных прав и интересов, а такая, которая протекает в рамках особой системы гарантий[236]. Радикально упрощенный порядок рассмотрения дел судами, а также несудебные порядки подобных гарантий не содержат. Получается, что при реализации указанной тенденции в действительности одно явление – правосудие как деятельность суда, протекающая в особой системе гарантий, – по сути своей уничтожается, а правосудием теперь предлагается именовать нечто совсем иное.

Плюрализм форм защиты очень важен, а ценность каждой из них в том, что, несмотря на то что все они в определенном смысле направлены на обеспечение действия прав и интересов (при наличии препятствий для этого), их защиты, в то же время арсенал средств достижения соответствующей цели у них неодинаков[237]. К тому же это как раз тот случай, когда средства могут предопределять и то, что конечная цель при ее достижении, даже имея общее обозначение «защита прав и интересов», может приобретать своеобразие. Например, в некоторых из форм защиты основной акцент делается на сохранении добрых отношений между спорящими. Следовательно, защита прав и интересов в таких случаях главным образом (или абсолютно) основывается не на властном применении нормы права, а значит, не на принудительной реализации нарушенного субъективного права или понуждении к исполнению обязанностей в том их виде, в каком они существуют в правоотношении, а на поиске компромиссов, т. е. вариантов ликвидации спора, удобных для сторон. Благодаря применению таких форм интерес лица оказывается удовлетворенным, но зачастую не путем обеспечения реализации того буквального права, которое было, по его мнению, нарушено, а посредством установления некоего нового варианта отношений с контрагентом, выгодного им обоим.

Однако важно в данном случае как раз то, что заинтересованное лицо само по общему правилу предопределяет, какой вариант защиты ему нужен. Если ему не предлагается выбор пути защиты, а следовательно, и ее модели, но навязывается тот вариант защиты, который не соответствует его интересу, то на самом деле доступ к защите и возможность ее получения остаются не обеспеченными. Лицо, по существу, теряет возможность получить защиту и удовлетворение своего интереса.

Но так сложилось исторически, что суд может быть очень разным: кроме буквального применения установленного судом права, он может и создавать его, формировать правила поведения, соотнося действующее позитивное право и принципы права, которые могут и не быть закрепленными в законе; определять реально существующие и нуждающиеся в защите интересы различных лиц и их групп и давать им защиту; кроме того, он может создавать условия для диалога, в результате которого возможно примирение. Образно говоря, суд подобен не отдельному музыканту, а целому оркестру, способному исполнить любое музыкальное произведение, поскольку в действительности он может оказать защиту любым из возможных образов, но в первую очередь – в том случае, если именно в этом заинтересованы спорящие, – защиту прав и интересов различных субъектов права в том виде, в котором такие права и интересы существуют.

Наличие такого органа очень важно, поскольку вселяет уверенность в том, что действующее в государстве право и возникающие на его основе правоотношения – не иллюзия, а реальность: права и интересы в случае нарушения могут быть защищены, восстановлены и осуществлены; в том случае, если государственное право допускает существенный дисбаланс интересов и не учитывает принципы права, а также противоречит правам человека, суд совершает корректировку регулирования отношений в соответствии с правовыми универсалиями, т. е. развивает, создает право – приносит несомненную пользу обществу путем стабилизации правопорядка и укрепления законности, создания определенности в праве; укрепляет авторитет права и доверие к государству. Последнее происходит благодаря судебной деятельности, поскольку судом применяется право, преимущественно созданное государством, а значит, реализуется его воля, на которую, следовательно, можно опереться. Обществу это приносит пользу в первую очередь тогда, когда право государства и правовые универсалии в значительной мере не противоречат друг другу. Однако доверие к государству укрепляется и тогда, когда суд исправляет создаваемое государством право и приводит его в соответствие с правовыми универсалиями (что, несомненно, также является общественно полезным), так как в этом случае обществу понятно, что государство способно признавать и допускать исправление совершаемых им ошибок, понимать свое служебное в отношении общества положение. При этом всё названное осуществляется в режиме особой системы гарантий, которой нет ни в одном из других известных порядков защиты прав и интересов. В то же время способность к многовариантной защите права в режиме особой системы гарантий предопределяет, что защита в суде не может во всех случаях быть скорой; более того, не исключается, что даже при вполне умеренном сроке рассмотрения дела в суде первой инстанции судьба правового вопроса всё еще не будет окончательно определена из-за вероятности обращения в проверочные инстанции.

Некоторые гарантии защиты могут идти вразрез с реальными интересами субъектов права, которые, например, могут быть не заинтересованными в открытости судебного заседания в ситуации, когда их дело не охватывается режимом охраняемой законом тайны, или же вообще не желать размещения в доступных для всех и каждого источниках информации о том, что имеется определенный правовой спор. В таком случае намного более удобными могут быть различные иные варианты защиты права[238].

Полезно ли обществу и отдельному индивиду «очищенное» от гарантий «правосудие», которое появляется как результат описанных ранее тенденций? Уверен, что нет, поскольку как минимум становится реальной угроза всех тех существовавших в обществе и опасных для него же явлений – и в первую очередь саморасправы, – от которых, как показывает история, удалось освободиться именно с помощью государственного правосудия и особенно тогда, когда его порядок стал включать в себя определенного рода гарантии защиты. Указанные опасения минимизируются только в отношении сообществ, которые впитали в свое правосознание, «в свою плоть и кровь, корневую систему» право и в его составе права человека, а следовательно, в состоянии признавать, уважать чужие интересы и не препятствовать их реализации, даже не разделяя их. Без этого устранение государственных судов, действующих в рамках системы гарантий, из доступных субъектов разрешения споров, которые в числе прочих могут возникать и между социальными группами, приведет к тому, что после многих веков «отвоевывания» настоящего и независимого правосудия у государства, а также реального осуществления прав человека, что дает всем и каждому возможность по меньшей мере ослабить опасения за свою судьбу, по сути возникнет «Дикий Запад» в том виде, каким его изображают во множестве романов и голливудских фильмов, т. е. царство беззакония и всевластия сильного над слабым. Ведь далеко не все сообщества, существующие в рамках глобального общества, способны к диалогу, к уважению тех, кто иной и является носителем своеобразных интересов. Такое положение вещей вряд ли соответствует общественным интересам и как минимум интересам тех социальных групп, которые цивилизованно рассчитывают на действие права и не хотят и даже не могут обосновывать свои интересы с помощью грубой силы и насилия.

Безусловно, на сказанное могут возразить, что и государства, и их суды в настоящее время далеко не всегда соответствуют необходимому высокому стандарту. Это, разумеется, так, однако историей и правовой наукой было предложено множество «лекарств», способных приблизить государство и суды в реальности к государству и судам в идеале, и такими средствами лишь остается воспользоваться. В то же время надежды на то, что при защите интересов вне судов не будет каких-либо проблем, очевидно утопичны. Понятно, что какие-то из них останутся прежними, другие же будут абсолютно новыми, и далеко не факт, что при минимизировании роли государственных судов в обществе те проблемы, которые после этого обнаружатся в сфере разрешения споров, не окажутся весьма опасными для общества, а их решать будет куда сложнее, чем те, которые уже были преодолены государственными судами, или те, в отношении которых накоплены объемные знания, что делает их решение вполне реальным.

Сложно согласиться с В.В. Ярковым, который, как говорилось ранее, полагает, что общество должно платить за юридизацию отношений, а также с В.О. Аболониным, считающим, что уменьшение процессуальных гарантий – это неизбежное следствие доступности правосудия. Дело в том, что в значительной юридизации отношений в первую очередь виновато не общество, а государство, зачастую включающее в правовую сферу отношения, которые должны быть свободны от права, создающее запутанные, витиеватые правила поведения, что, в свою очередь, способствует спорам. Кроме того, именно государство то и дело не решает во внесудебных порядках те вопросы, которые вполне можно решить именно в них. И очень странно, что за всё это должно расплачиваться именно общество.

Но даже если закрыть на это глаза и взвалить целиком и полностью вину за увеличение количества дел в судах на общество, то и тут его обязанность платить за это не столь очевидна. Государство должно выполнять служебную по отношению к обществу функцию, удовлетворять его потребности, соответственные его современному состоянию. Едва ли убедительным аргументом, обосновывающим как нормальное и должное явление ухудшение качества оказываемых медицинских услуг или усложнение доступа к ним, служил бы тезис, что общество само виновато, что оно растет, что его члены болеют, что появляются новые заболевания. Думается, что в подобной ситуации служебная функция государства воспринимается как должная, а необеспечение медицинской помощью рассматривалось бы не просто как упущение, а как существенный недостаток в его деятельности. Точно так же и возрастающая потребность в правосудии подразумевает необходимость ее удовлетворения без каких-либо оговорок[239].

Достаточную известность получил экономический анализ права, объектом которого выступало и правосудие. При этом подобный анализ проводится с точки зрения как экономики государства в целом, так и экономических трат конкретных спорящих лиц (потенциальных или уже реальных тяжущихся). Однако если выбирать между несколькими имеющими для общества величинами: сохранением бюджетных средств с последующей тратой их на иные, чем правосудие, нужды и доступность судебной защиты, а также законность и правопорядок, – то думается, что две последние ценности намного весомее, чем первая. По меньшей мере, без доступности судов будет существенно ослаблена защита интересов даже в тех благах, на финансирование которых сэкономленные на правосудии средства могут быть направлены. В работе известного ученого Ричарда Познера сказано, что «чем выше вероятность судебного процесса, тем больше сдерживающий эффект того или иного правового принципа, который будет применен в процессе, и тем ниже вероятность участия ответчика в противоправных действиях»[240].

Заметим также, что мы не согласны с позицией авторов, считающих, что делá, затрагивающие общественные интересы, вообще не могут рассматриваться или урегулироваться в рамках АРС. АРС разнообразны, существенно различаются между собой и дела, касающиеся общественных интересов. Некоторые из них таковы, что вне суда решены быть не могут, другие же такую возможность не исключают. Например, в рамках медиации или переговоров вполне может урегулироваться спор о поставке товаров для муниципальных или государственных нужд. Легко представить ситуацию, когда, например, некоторые социальные группы улаживают существующие между ними разногласия путем обращения к посреднику (медиатору) или даже в некотором подобии третейского суда. Важно в данном случае, чтобы соответствующие АРС были способны решить правовой вопрос адекватно тем интересам, судьба которых зависит от этого решения, а также чтобы доступность суда была сохранена.

Как представляется, однажды правосудие действительно может перейти от государства в руки общества. Но отход от государственного суда не будет означать утрату правосудия только тогда, когда уровень гарантий в некой новой общественной форме его осуществления станет не ниже, а желательно выше, чем тот, который содержится в порядке рассмотрения дел государственным судом. При этом думается, что при таком условии переход правосудия в руки общества если и не решит полностью проблему зависимости суда от иных властей, то, во всяком случае, будет способствовать ее минимизации. Хотя говорить об этом можно, имея в виду не ближайшее, а довольно отдаленное будущее.

В связи со сказанным ранее заметим также, что авторы отдельных концепций нового правосудия не только делают акцент на альтернативных судам и тем не менее существующих по праву государства порядках разрешения споров, но и утверждают, что должно допускаться разрешение споров, например, на основании обычаев, религиозных норм[241] или же вообще не с помощью каких-либо заранее заданных правил.

Известно, что альтернативные судам и действующие по праву государства способы разрешения споров существуют давно, однако в настоящее время они получили сильнейшее развитие и пользуются значительной популярностью у ученых и практиков.

Возможны разные причины решения споров, возникающих из отношений, которые входят в сферу правового регулирования, не с помощью права государства[242]. В частности, это может быть связано с тем, что право государства может считаться участниками спора отсталым и не учитывающим современные мировые тенденции (или наоборот, не основанным на важных для спорящих традициях), не в должной мере учитывающим их интересы и пр. Понятно и то, что различные области общественных отношений, которых «не видит» государственное право, могут регулироваться правилами, создаваемыми либо признаваемыми социальными группами. Соответственно, в рамках таких отношений также возможно существование споров, которые могут разрешаться в более или менее формализованных порядках[243].

В некоторых случаях ученые предпринимают попытки обосновать возможность (и даже необходимость) совмещения (соединения) вариантов разрешения споров на основе норм различных социальных групп, а не права государства – с определенными правовыми явлениями, и в том числе обеспечивающих реализацию решений. Так, Л.Р. Сюкияйнен, ссылаясь на ФЗ от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования спора с участием посредника (процедуре медиации)», указывал, что поскольку цель этого закона – урегулирование не только споров в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, но и конфликтов, возникающих из трудовых и семейных правоотношений, то вполне допустимо создание предусмотренной указанным законом саморегулируемой организации медиаторов, которая специализируется на урегулировании споров путем достижения соглашения сторон с учетом отдельных норм, принципов шариата. Кроме того, указанный ученый отметил, что, по его мнению, допустимо также и создание третейского суда при религиозных организациях, поскольку действующее российское законодательство создает достаточные условия для формирования органов правосудия, которые могут обращаться к шариату при улаживании споров и вынесении решений[244].

К сходному выводу, но в отношении религиозных институтов иудаизма, пришел и А.Я. Клейменов. По мнению указанного автора, в настоящее время увеличилось количество случаев обращения светских евреев за разрешением возникающих споров не в суды общей юрисдикции, а к известным им раввинам, которые фактически выступают в роли медиаторов, или обращения в местные религиозные суды, разрешающие дела в соответствии с иудейским правом. Говоря о возможности выступления раввинов в качестве медиаторов, указанный автор пишет: «Выполняя возложенную на него законом функцию, при проведении медиативных процедур медиатор использует свой жизненный опыт, логику, образование. Закон о медиации ничего не говорит о применении юридических принципов, норм и правил (материального права) медиатором при разрешении споров. Это означает, что в рамках Закона о медиации в качестве медиатора может выступать раввин, он может использовать еврейский религиозный закон (Галаха), а также жизненный опыт, вообще не ставя в опасность соглашение, заключаемое по итогам процедуры медиации вследствие его возможного противоречия светскому (материальному) праву»[245]. А.Я. Клейменов полагает, что «необходимость удовлетворения растущих духовных потребностей, а также приверженность российского еврейства многовековым традициям, с одной стороны, признание и популяризация светской властью альтернативных форм разрешения споров – с другой, являются причинами, которые в совокупности объясняют практическую целесообразность признания за религиозными судами возможностей, закрепленных законодательством об арбитраже». Он также считает, что возможный конфликт применимого (религиозного) права и права светского сам по себе не рассматривается действующим законодательством в качестве основания для оспаривания или отказа в приведении в исполнение решения третейского суда, поскольку светский суд не имеет права проверять правильность применения норм материального права. Единственное основание для оспаривания решения третейского суда, которое, по мнению указанного автора, гипотетически может воспрепятствовать жизнеспособности его решения, – это противоречие такого решения основополагающим принципам российского права. Кроме того, по мнению А.Я. Клейменова, в сфере гражданско-правовых конфликтов противоречие между нормами российского материального (отраслевого) законодательства и религиозными нормами (обычаями, которые могут применяться религиозными судами) вообще не должно служить основанием для оспаривания решений религиозных третейских судов. Ведь стороны передают рассмотрение будущих споров на разрешение такому суду именно в силу принципа свободы договора вне зависимости от догматичности норм, определяющих поведение религиозных граждан. Стороны заранее выражают согласие с применением религиозных норм, несмотря на возможное их расхождение с положениями светского материального права; заранее соглашаются признать в качестве окончательного решение религиозного суда и обязуются его добровольно исполнять. Оспаривая впоследствии решение религиозного суда, защищаясь от его признания и исполнения средствами светской власти, выдвигая довод о противоречии решения основам российского права, ответствующая сторона действует недобросовестно, допуская злоупотребление правом в цивилистическом смысле[246].

Е.Г. Стрельцова определяет следующие типы организации защиты права в негосударственных судах и других АРС в соотношении с защитой права в государственных судах: «а) компетенция АРС может затрагивать только правоотношения и при этом быть суженной по сравнению с государственными судами. Этот тип компетенции АРС принят в настоящее время отечественным законодателем. При таком варианте АРС не рассматривают гражданские дела, которые государство считает необходимым отнести только к своей исключительной компетенции. Сложно назвать конкретные гражданские дела, которые в силу своей правовой природы непременно должны быть исключаемы из компетенции АРС… б) деятельность АРС может простираться на общественные отношения, не урегулированные и не признаваемые государственным правом. В настоящее время по такому типу на территории России действуют религиозные суды. Не возникает никаких сложностей в отношении компетенции этих судов по урегулированию спорных вопросов, возникающих в связи с внутренними отношениями в религиозных общинах: такие суды вправе рассматривать эти вопросы. Эти отношения государственным правом не регулируются в связи с принципом, установленным в ч. 2 ст. 14 Конституции РФ. Однако к религиозным судам прибегают и в иных случаях. Например, когда отношения по своей сути регулируются религиозными нормами или обычным правом. При этом государственное право эти отношения прямо не регулирует, хотя сами по себе отношения не являются сугубо внутренними отношениями в религиозных общинах (например, вакф). В таких случаях формально религиозный суд действует за пределами своих полномочий, хотя его действия не противозаконны потому, что государство не видит необходимости устанавливать для этих общественных отношений нормативных границ государственного регулирования. Наконец, к религиозным судам прибегают и в случае, когда государственное право и религиозные нормы по-разному регулируют порядок возникновения, изменения и прекращения одних и тех же общественных отношений (например, расторжение брака). В этом случае именно государственный порядок регистрации, изменения и прекращения отношений чаще является дублирующим по отношению к религиозным или обычным нормам. Такой вариант всегда связан с ценностным отношением к применимому праву заинтересованных лиц: значение религиозной или обычной нормы и последствия ее применения значительнее для них, нежели значение государственной нормы и ее последствий. Заинтересованные лица и, нередко, те сообщества, членами которых эти лица являются, в таких случаях связывают для себя возникновение определенных последствий именно с решением религиозного суда. Компетенция АРС, наравне с рассмотрением споров, возникающих из правоотношений, может охватывать общественные отношения, не установленные государственным правом, но признаваемые им… в) компетенция АРС, наравне с рассмотрением споров, возникающих из правоотношений, может охватывать общественные отношения, не установленные государственным правом, но признаваемые им. Прежде всего для такого варианта решения необходимы системные изменения в действующем государственном праве с целью изменения нормативного регулирования ряда материально-правовых отношений. Без возможности альтернативного регулирования – посредством государственного права и посредством негосударственного права (со схожими юридическими последствиями) – потенциал АРС будет снижен из-за дублирующего и усеченного характера их деятельности в сравнении с компетенцией государственных судов. Очевидно, что АРС, дублирующие государственные суды в усеченном объеме, не перспективны: целостный уровень правовых гарантий в негосударственном суде и других АРС не сможет достигать уровня гарантий, обеспечиваемых в государственном суде…» На взгляд Е.Г. Стрельцовой, «для развития АРС необходимо избрать вариант частично непересекающейся компетенции государственных судов и АРС. Эта частично непересекающаяся компетенция должна образоваться не за счет исключения части дел из государственной судебной юрисдикции с передачей их в исключительную компетенцию АРС, а за счет расширения компетенции АРС путем признания за ними, в том числе возможности разрешать неурегулированные государственным правом споры и при этом выносить решения, влекущие юридически значимые последствия. Однако при установлении такой компетенции АРС необходимо сохранить право каждого заинтересованного лица оспорить принятое в ходе АРС решение в особом порядке (с усеченной инстанционностью обжалования и лишь по вопросам нарушения фундаментальных прав)»[247].

Выскажем и свою позицию по обозначенному вопросу. На самом деле, никогда не было абсолютным нонсенсом то обстоятельство, что большие или меньшие группы лиц как в отношениях, не входящих в правовую сферу, так и включаемых в нее, руководствуются не теми нормами, которые государство признает правовыми, а теми, которые приняты в той или иной социальной группе. При этом с точки зрения права государств во многих случаях совершаемые ими действия не будут считаться противоправными. Например, такое вполне возможно, если в области имущественных отношений (гражданско-правовых) члены той или иной группы будут поступать, руководствуясь правилами этой группы, которые в то же время не противоречат императивным нормам гражданского права.

В других случаях одно и то же явление может быть запрещено правом государства, но разрешено правилами социальной общности, однако возникновение этого явления по правилам общности тем не менее не будет считаться противоправным с точки зрения права государства. Например, по праву государства многоженство может быть запрещено, но разрешено с точки зрения правил общности. Соответственно, после заключения брака на основании Семейного кодекса РФ и до его прекращения в установленном законом порядке мужчина взять в жены другую женщину не может. Однако если лицо, руководствуясь правилами некой общности, вступит в союз, который ею будет признаваться браком (вне зависимости от количества его участников), то такой признанный общностью брак с точки зрения государственного права недействительным считаться не будет. Это связано с тем, что для государства такой союз не является браком и не может влечь тех последствий, которые предусмотрены для брака, признаваемого государством. И на это абсолютно никак не влияет то обстоятельство, что в сознании члена общности совершенный по ее правилам брак – самый что ни на есть настоящий и, может быть, даже куда более реальный, нежели тот, который признается государством. Брак (браки) в такой ситуации как бы существуют «в разных измерениях».

Наконец, возможны, бесспорно, и столкновения в регулировании отношений, при которых реализация правил общности будет считаться очевидно противоправной с точки зрения права государства. Таких примеров также можно смоделировать множество. Например, если за определенные действия групповые правила будут предусматривать причинение смерти или увечье человеку, то с точки зрения государственного права это будет рассматриваться в качестве преступления. Если в соответствии с правилами социальной общности лицо может быть принуждено силой к сожительству или заключению договора, то с точки зрения права государства такое сожительство будет считаться насилием, а договор – недействительным.

Важно, что подчинение члена общности ее правилам поведения и выносимым на их основе решениям судов общности происходит в первую очередь из-за того значения, которое для него имеет принадлежность к ней. Подчинение может происходить добровольно или же вследствие определенного давления на него (например, в случае неисполнения решения суда общности нарушитель будет подвергнут остракизму). Однако то давление, которое оказывает общность на своего члена, не должно быть противоправным с точки зрения права государства, на территории которого она находится. Принуждение же силой очевидно будет противоправным. Решения такого рода судов будут иметь значение только для самих членов такой общности и только ими будут признаваться действующими. Однако если представить допущение правового действия таких решений, т. е. признания их в качестве влекущих правовые последствия с точки зрения права государства, то, во-первых, совершенно непонятно, для чего это нужно, а во-вторых, очевидно, что это может породить множество проблем и даже причинить вред обществу и его членам.

Начнем с того, что абсолютно неясно, что конкретно подразумевается под допущением правового действия таких решений и особенно тех из них, которые касаются отношений, не входящих в сферу правового регулирования. Поскольку в данном случае очевидно логическое противоречие. Ведь неправовая сфера собственно и отличается от правовой тем, что существующие в ее рамках отношения правом не регулируются и правовых последствий не влекут. Однако даже если представить себе, что решения судов сообществ по вопросам, не входящим в правовую сферу, вдруг будут наделяться хотя бы лишь свойством исполнимости, то это как минимум будет означать не что иное, как применение государственного принуждения к тем нормам и отношениям, которые, очевидно, им обеспечиваться не должны, поскольку такое принуждение допустимо лишь в отношении норм права, что, в частности, и отличает их от любых иных социальных норм.

Конечно же, можно нафантазировать и другой вариант. Например, после того как суд некоего сообщества выносит решение по неправовому отношению, последнее становится правовым, и, соответственно, решение по нему будет обладать правовой силой. Однако в таком случае выходит, что те или иные отношения могут становиться правовыми не за счет волеизъявления общества (населения государства), законодательного органа или государственного суда, а лишь потому, что внутренний суд некоего отдельного сообщества посчитал, что в этом есть необходимость. Тогда как очевидно, что навязывание права всем и каждому таким образом попросту противоправно.

Еще более абсурдной была бы ситуация, при которой решение суда сообщества создавало бы право лишь применительно к тем лицам, в отношении которых оно вынесено, как минимум даже потому, что вряд ли вообще можно говорить о праве, действующем исключительно и только в отношении неких конкретных лиц.

Если же не обращать внимания на всё сказанное, то в любом случае нельзя хотя бы не заметить, что реализация описанного подхода приведет к тому, что границы права полностью перестанут быть осязаемыми и даже прогнозируемыми, а это означает состояние абсолютной правовой неопределенности как для общества в целом, так и для любого его члена. Прáва станет не просто слишком много – оно буквально сможет возникать везде и охватывать любые человеческие отношения, окутывать все сферы жизни человека. В то же время сфера свободы человека от права если и не исчезнет полностью, то невероятно сузится, а это противно природе человека.

Следует заметить, что от «создания права» подобным образом в корне отличается его формирование государственным судом, о котором говорилось выше. Обратим внимание лишь на некоторые отличия. Суды сообществ для принятия решения опираются на правила поведения, принятые внутри таких сообществ, т. е. заведомо неправовые нормы. Решая вопрос об интересах своих членов, суд сообщества их оценивает в соответствии с теми критериями, которые заложены в таких нормах, весьма вероятно игнорируя интересы лиц и групп за пределами соответствующей общности, а также те подходы к их оценке, которые заложены в праве. Однако суд государства всегда должен учитывать правовые универсалии, о которых было сказано ранее, что, в свою очередь, дает гарантию обеспечения и по меньшей мере ненарушения интересов различных субъектов, их групп и общества в целом.