Дмитрий Александрович Туманов "Защита общественных интересов в гражданском судопроизводстве"

В научной литературе обращается внимание на то, что «суд вершили цари, вожди, жрецы, военачальники, народные суды, совет рода или племени, советы старейшин и иные государственные, религиозные или общественные учреждения»[129 - См., напр.: Лейст О.Э. Сущность права: Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 182.]. Иначе говоря, в разное время в различных обществах судебный институт мог проявляться своеобразно: от нейтрального третьего лица (социального арбитра) либо группы лиц, спорадически выполняющих судебные функции, или третейского суда типа до более или менее постоянного суда посредников и, наконец, суда государства[130 - Алимжан К.А. Обычное право как форма права: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Алматы, 1999. С. 8–9. См.: Замбуладзе Р.-М.З. Обычное право как источник гражданского права // Обычай в праве. СПб., 2004. С. 48–49.].

Тем не менее именно с появлением судов в любой из их форм специалисты связывают ряд важнейших правовых изменений и даже появление самого права[131 - См.: Лейст О.Э. Указ. соч. С. 182.]. Один из основоположников социологической школы права Е. Эрлих писал, что суды возникли не как органы государства, а непосредственно из общества[132 - См.: Эрилих О. Основоположение социологии права / Пер. с нем. М.В. Антонова; под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова. СПб., 2011. С. 166.].

Историки права отмечают, что реализация права, особенно когда речь идет о судопроизводстве, дает возможность лучше представить себе подлинные условия существования общества[133 - См.: Липшиц Е.Э. Право и суд в Византии в IV–VIII вв. Л., 1976. С. 172.].

В отношении судов и правил судопроизводства более чем интересны наблюдения известнейшего историка права, одного из основоположников сравнительного правоведения Г.С. Мэйна. Он обратил внимание на содержание древнейших источников права. Ученый писал, что «систематизация юридических понятий, так долго господствовавшая в римском праве, впервые появляется… в фрагментах Двенадцати таблиц… Первые две таблицы посвящены судебной процедуре, во второй также говорится о воровстве движимого имущества. Третья таблица посвящена поклаже…»[134 - Мэйн Г.С. Древний закон и обычай: исследования по истории древнего права / Пер. с англ.; под ред. М.М. Ковалевского. М., 2020. С. 290–300.]

По наблюдению Мэйна, с тех пор как начали исследовать древнейший из тевтонских кодексов – франкский Lex Solicia, стали замечать, что он имеет общие черты с планом, принятым во всех памятниках римского права. Первый титул салического закона – о вызове в суд. Следующие семь титулов трактуют о воровстве точно так же, как и вторая часть второй таблицы. Общее с римским законом в части, касающейся судебной процедуры и некоторых других элементов, было обнаружено и в древнем ирландском праве[135 - Там же.].

Генри Мэйн тщательно анализировал и индийские правовые источники и отмечал, что компилятор Нард или сам их автор знает, что люди спорят между собой, и потому он устанавливает способ, которым эти споры должны обсуждаться и прекращаться без насилия и пролития крови. «Постоянно стоящая перед ними руководящая идея – не закон, не право, не санкция, не различие между лицами и вещами, а правосудие и его органы… Начавши с описания того великого института, который решает споры, он переходит к распределению права сообразно предметам споров, сообразно тем отношениям между людьми, которые рождают споры». Роль правосудия заслоняла собой все другие понятия и соображения составителей древнейших законов. В Исландии не было ни одного института, кроме суда, который заслуживал бы внимания, все общество группируется вокруг него. А так как в описываемом обществе царит насилие и произвол, то первейшая заслуга судов перед человечеством состояла не в полном уничтожении жестокости, а в предоставлении возможности избегать ее[136 - См.: Мэйн Г.С. Древний закон и обычай: исследования по истории древнего права / Пер. с англ.; под ред. М.М. Ковалевского. М., 2020. С. 290–300; Он же. Древнейшая история учреждений: Лекции / Пер. с англ. А.П. Нахимова. М., 2019. С. 203; Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 2–3. То ключевое значение, которое имел суд в древнем обществе, отмечается и современными авторами. См., напр.: Малешин Д.Я. Гражданская процессуальная система России. М., 2011; Он же. Гражданская процессуальная система России: Дисс… д-ра юрид. наук. М., 2011.].

Однако, несмотря на общую роль изначальных судов по замещению саморасправы примирением, объем и сила такого замещения у многих народов в разные периоды была далеко не одинакова. Так, древнее законодательство еврейского народа строго запрещало кровную расправу[137 - См.: Дарест Р. Исследования по истории права / Пер. с фр. М., 2016. С. 1–16.].

В то же время в некоторых случаях развитие судебной деятельности и права не смогли заместить кровную месть полностью. В одних случаях речь могла идти о непосредственной частной войне, а в других – о войне, ограниченной судом. При этом без судебных ограничений война нередко приобретала непрерывный и затяжной характер[138 - См.: Пост А.Г. Зачатки государственных и правовых отношений. М., 1901. Право частной мести описывается историками и в отношении Кавказа, а также порядков, существовавших в Польше и на Руси; Ковалевский М. Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленном прошлом. Опыт в области сравнительной этнографии и истории права. Вып. 1: Библиотека самообразования Брокгауз – Ефрон. СПб., 1911; Дарест Р. Указ. соч. С. 1–16.]. Безусловно, подчинение суду или, во всяком случае, согласие обратиться к нему, не прибегая к саморасправе, было связано с тем, что судьи имели авторитет в общине и признавались ее членами в качестве носителей высшей мудрости, честности и справедливости.

Поворотным пунктом в истории Англии был изданный королем Эдмундом закон для ограничения «неправедных войн», но они прекратились не сразу и в определенной мере продолжаются даже в новейшее время между кланами в дикой шотландской нагорной стране. Антропологи также обращали внимание на то, что подобная «война» считалась нормальным делом между дворянами в XV в.[139 - См.: Тайлор Эд. Б. Антропология (Введение к изучению человека и цивилизации). СПб., 1898. C. 413. URL: https://znanium.com/read?id=126949; также cм.: Фриман Э. Сравнительная политика и Единство истории / Пер. с англ. Н. Коркунова. СПб., 1880.]

В настоящее время суды воспринимаются как органы, существующие преимущественно для защиты различных прав и интересов, гарантированных правом. Однако, как видно даже из сказанного выше, такая функция у судов появилась не сразу. При этом в первую очередь мы имеем в виду права и интересы отдельного человека. И речь в данном случае не только о том, что суды изначально пытались более или менее минимизировать саморасправу, но также и о том, что они пытались найти такой вариант решения возникшего вопроса, который будет выгоден не отдельным лицам, а общине. Нередко в рамках такого разрешения споров происходило не применение, а формирование правил поведения внутри общины. Однако постепенно развитие права и общества привели к тому, что интересы отдельных индивидов также стали считаться заслуживающими внимания и защищаться судами. Более того, в последующем во многих странах мира в гражданском судопроизводстве именно они стали признаваться приоритетным, а то и исключительным объектом судебной защиты.

Ранее было сказано, что суды играли наиважнейшую роль в жизни общества. Соответственно, на искажение такой роли общество нередко реагировало агрессивно. Например, историки права обращали внимание, что использование суда в качестве орудия жестокости, которую позволяла себе римская аристократия относительно своих должников из плебеев, служило первым стимулом целого ряда народных движений, влияние которых отразилось на всей истории Римской республики[140 - См.: Мэйн Г.С. Древнейшая история учреждений. С. 205.].

Многие связанные с судами и их деятельностью явления, которые в настоящее время нередко представляются перманентными, на самом деле возникли или были осознаны отнюдь не сразу после появления первых судов[141 - При этом речь идет как о гражданском, так и об уголовном судопроизводствах. См.: Черри Р. Указ. соч. С. 95.].

Судопроизводство и его результат изначально не воспринимались как явления, которые могут влиять на предупреждение правонарушений, совершаемых как тяжущимися, так и любыми другими лицами, хотя в настоящее время во многих странах признано, что судебный процесс и его результат имеют соответствующий предупреждающий и полезный для общества эффект[142 - См. об этом, в частности: Черри Р. Указ. соч. С. 12.].

Даже после того как саморасправа была запрещена, решения судов далеко не всегда окончательно разрешали спор между тяжущимися. Например, в определенные периоды решения мусульманских кади сохраняли свою силу ровно столько времени, сколько жил судья, его вынесший. Преемник же был вправе отменить решения умершего кади, если считал их необоснованными. Таким образом, у мусульман в то время не было законной силы судебного решения[143 - См.: Дарест Р. Указ. соч. С. 47–61.].

Тем не менее суды все же приобрели решающее значение в формировании определенности в конкретных правоотношениях между тяжущимися, а в результате и стабильности правоотношений в обществе в целом. В значительной мере это произошло за счет того, что у многих народов судебные решения в конечном итоге стали рассматриваться как окончательный ответ на правовой вопрос (точка в правовом споре) (res judicata по римскому праву) и тем самым формировали правовую стабильность[144 - Густав Радбрух писал: «Лишь правовая стабильность может оправдать также и юридическую силу даже неправильного решения… Мы видели, что действие неправомерных правовых актов может опираться лишь на правовую стабильность». Радбрух Г. Указ. соч.].

Однако даже в тех странах, где решения государственных судов носили окончательный характер, правовая стабильность обеспечивалась ими далеко не всегда. Препятствовало этому, в частности, то, что на территории одного государства нередко допускалось одновременное действие как права, источником которого являлась государственная власть, так и права того или иного сообщества, распространявшегося на его членов. При этом имеющими юридическую силу признавались как решения судов государства, так и судов соответствующих сообществ, в которых были применены различные по содержанию нормы. Получалось, что аналогичные и происходившие на территории одного государства деяния в зависимости от того, какие нормы применялись и какие суды рассматривали дело, получали абсолютно неодинаковую оценку (например, по праву сообщества то или иное действие могло считаться правонарушением и не быть таковым по праву государственной власти). Существенные различия имели и судебные порядки рассмотрения дел в судах государства и тех или иных сообществ. Например, в Арагоне в XIV–XV вв. дела между сарацинами рассматривались в рамках мудехарского сообщества по соответствующим правовым нормам, в то время как смешанные дела и дела между христианами – в королевском суде по христианским законам[145 - См.: Варьяш И.И. Мудехары в Арагоне XIV–XV вв. Некоторые аспекты судебной практики // Право в средневековом мире: Сб. статей. СПб., 2017. C. 77–90. Нередко отсутствие единства в применяемом праве и судопроизводстве было связанно с тем, что определенные территории отдельного государства были удалены от центра сосредоточения государственной власти, что позволяло таким территориям сохранить значительную автономию. Речь, например, идет об острове Готланд (XIII–XIV вв.). Готландцы рано подчинились верховной власти шведского короля, которая со временем усиливалась. Так, они должны были платить небольшой ежегодный налог и участвовать в военно-морском ополчении, однако остров долгое время сохранял за существующими на нем органами местного самоуправления (приходами, тингами и т. д.). судебную и прочие иные функции. См.: Александренков Г.Э. Самоуправление на Готланде в XIII–XIV вв. (по данным Гуталага) // Средние века. Вып. 61. М., 2000. C. 64–79.].

В рамках нашего исследования мы не можем обойти стороной вопрос о причинах вытеснения государственными судами судов негосударственных, а также о месте верховной власти в системе осуществления правосудия[146 - Многие причины формирования монополии государства на правосудие были описаны в монографии, см.: Стрельцова Е.Г. Приватизация правосудия. М., 2019. Мы обратим внимание лишь на некоторые из причин, которые важны в рамках нашего исследования.].

Во-первых, у многих народов именно право судить ассоциировалось с истинною властью, а следовательно, тот кто судит – и есть такая власть. В связи с этим столь важным было приобретение монополии на правосудие.

Генри Мэйн писал, что по многим древним памятникам права видно, что именно царь восседает на престоле правосудия. Гомеровский царь занят главным делом – военным делом, но он также и судья. Приговоры его складываются непосредственно из божественных велений свыше[147 - См.: Мэйн Г. Король в его отношении к древнейшему гражданскому правосудию // Древний закон и обычай. Исследования по истории древнего права. М., 2020. C. 122–147.]. Иначе говоря, по представлению того времени, право судить – это право самого бога или, по крайней мере, делегированное им полномочие. Соответственно, отступление от веления суда – это не просто противозаконное, а также богопротивное действие. Страх перед богом и различными высшими силами был сильным стимулом для абсолютного подчинения общества с магическим типом мышления воле царя и некоторых других лиц, находящей выражение в создаваемом ими праве, а также решениях, которыми разрешались споры.

Во-вторых, по наблюдению ученых, общинные суды в определенное время стали невыгодны обществу, а его члены нередко уклонялись от выполнения обязанностей судей. Королевский же суд, в свою очередь, с одной стороны, восполнял дефицит правосудия, а с другой – давал обществу те блага, которые суды общин дать не могли. Вершимое королем правосудие было прежде всего окончательным, так как его чиновники тут же приводили приговоры в исполнение. Народное же правосудие изначально не обладало той силой в обеспечении решения, которой обладала королевская власть. Отсюда на определенном этапе развития общества и государства (понятно, что у разных народов это произошло не в одно и то же время) возник очевидный общественный интерес в государственном суде[148 - Более подробно о причинах упадка народного – общинного суда см.: Мэйн Г. Указ. соч. C. 122–147. Про правосудие в Бухарском эмирате и соотношении там обычного и монаршего суда см.: Почекаев Р.Ю. Государство и право в Центральной Азии глазами российских и западных путешественников XVIII – начала XX. М., 2019.].

У короля и его правосудия искали правды, когда ее не удавалось добиться в народном суде. «Закон, как бы хорошо ни применялся он, никогда не считался вполне совершенным: для своего восполнения и исправления он всегда нуждался в авторитете царской власти», которая могла исправлять устаревшие обычаи. «Именно этому признанию дополнительной судебной власти, олицетворяющейся в короле, обязаны англичане некоторым весьма ценным отделам своей юриспруденции; как например, так называемой Equity (справедливости) канцелярского суда». Таким образом, можно видеть, что королевская власть сначала «парализовала, а затем поглотила народное правосудие…»[149 - Мэйн Г. Король в его отношении к древнейшему гражданскому правосудию. C. 122–147. Сказанное, конечно же, не исключает и того, что определенные сферы жизни общества в разных странах в большей или меньшей мере могли регулироваться особого типа нормами, например, религиозными и др. При этом в ряде случаев такими нормами регламентировались внутрицерковные отношения, а в других и отношения и между мирянами. При этом нередко такие правила поведения подкреплялись силой государственного принуждения. Соответственно, в компетенцию (религиозных) церковных судов могли входить также и некоторые споры между мирянами. Не была исключением и Россия, поскольку в ней в дореволюционный период существенное значение имели духовные суды, рассматривавшие определенные категории дел с участием как духовенства, так и мирян, компетенция которых с течением времени менялась. Кратко об истории вопроса см., напр.: Харланов В.Л. Компетенция церковных судов Российской империи в конце XIX – начале XX века // Вестник Челябинского государственного университета. 2003. № 1; Энгельман И.Е. Учебник русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1904; Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 499–50; Суворов Н.С. Учебник церковного права. М., 1908; Цыпин В.А. Церковное право. Киев, 2012. Однако важно в данном случае отметить, что вопрос о компетенции таких судов всецело зависел от воли государства, которое могло в любой момент изменить ее объем. Понятно также, что и в наше время существуют страны, в которых многие отношения между гражданами регулируются не только светскими, но и религиозными нормами, сила которых обеспечивается государственным принуждением.]

Заметим также, что формирование единого для всего государства правосудия, единство применяемого права создавало благоприятные условия для развития торговли и иных форм экономических отношений, что безусловно было полезно обществу.

Тем не менее то благоприятное для общества влияние на правосудие, которое изначально исходило от суверена, со временем ослабло, а порой и прекратилось полностью. Например, как замечал Г. Мэйн, в Англии это видно по деятельности Звездной палаты, которая со временем стала вызывать сильное недовольство общества[150 - См.: Мэйн Г. Указ. соч. C. 146.].

Времена абсолютизма нередко связывают с произволом власти, а также лиц, которым она покровительствовала. Власть не считала себя связанной теми предписаниями, которые исходили от нее самой. Показательно следующее описание суда властителя в Центральной Азии: «Суд нередко проводился ханом не столько с целью продемонстрировать свое правосудие или неотвратимость кары для преступников, сколько для собственного развлечения. Ведь во многом исход дела зависел от настроения монарха, который в одних случаях мог снисходительно выслушивать даже грубости от каких-то простолюдинов, осмеливавшихся спорить с самим ханом, в других – тут же казнить за малейшее нарушение придворного церемониала»[151 - Почекаев Р.Ю. Государство и право в Центральной Азии глазами российских и западных путешественников.].

Нельзя обойти стороной еще один важный и очевидно имеющий непосредственное значение для общества вопрос. Речь идет о том, что субъекты, осуществлявшие правосудие, как показывает история, нередко совмещали судебную функцию с другими. Это относится как к народным, так и к государственным судам. Например, на собраниях различных сообществ, на которых иногда разрешались тяжбы, в первую очередь решались вопросы управления общиной; история знает множество примеров, когда в одном органе (у одного лица) концентрировалась судебная и административная или даже законодательная функция. Хрестоматийным является пример Рима, в продолжительные периоды существования которого право создавалось именно судами, а судебные функции в определенное время осуществляли преторы. При этом со временем рассмотрение гражданских дел стало приоритетным видом деятельности этих должностных лиц, однако в случае отсутствия консула именно претору принадлежала высшая власть.

Денис Яковлевич Примаков указывает, что и у иудеев, и у мусульман статус судьи предполагал обладание не только собственно судебными полномочиями, но и административными (исполнительными)[152 - См.: Примаков Д.Я. История еврейского и израильского права. М., 2015.]. У евреев судья на уровне общины был единственным правоприменителем, более того, часто выступая также в роли законодателя[153 - См.: Примаков Д.Я. Указ. соч. С. 87. Дж. Шахт пишет, что судебные функции арабского хакяма (третейского судьи) расширились за счет законодательных, поскольку его решения рассматривались как источник обычного права: Schacht J. Introduction to Islamic Law. Oxford, 1964 (цит. по: Примаков Д.Я. Указ. соч. С. 90).]. Можно видеть, что совмещение различных функций в руках одного органа (субъекта) в целом присуще многим (если не всем) ранним организациям общества. Возникшее впоследствии разделение таких функций способствовало улучшению качества их осуществления и особенно в конечном итоге независимости судебной власти.

Однако ни в коем случае нельзя упускать из виду, что судебная деятельность вносила значительный вклад в развитие права (а по сути в его открытие), не была исключением и Древняя Русь[154 - См.: Дювернуа Н. Источники права и суд в Древней России. М., 1869. С. 166.]. Заметим также, что подобное открытие права судами не являлось атрибутом лишь древних обществ, находившихся в процессе поиска опоры для существования, но сохранилось и в более зрелых обществах, о чем очевидно свидетельствует опыт Рима, а также, конечно, государств, входящих в англосаксонскую правовую семью, что, в свою очередь, демонстрирует не временную, а перманентную потребность в этом.

В странах романо-германской правовой семьи основным источником права признавался закон. В то же время суды здесь также тем или иным образом влияли на правообразование. При этом речь в данном случае не только о том, что судебная практика, выявляя проблемы в правовом регулировании, служила важным источником информации об этом для законодателя, но также и о том, что суды сами создавали право. Хотя известно, что позиции мыслителей по этому вопросу зачастую радикально различались.

Густав Радбрух писал, что «Монтескьё не может найти достаточно ярких выражений для характеристики совершенно нетворческой природы судейской деятельности: решения не должны быть не чем иным, как точной копией закона… для этого не надо ничего, кроме глаз»; судья лишь «уста, которые произносят слова закона, безвольное существо, которое не может ослабить значения и строгости закона», но тем не менее «до сих пор можно выставить в судебных помещениях изображение соломонова решения как идеальный образец судебной деятельности: оно было творчеством права, правотворчеством в дополнение к несовершенному закона, даже правотворчеством за счет несвоевременного закона… Но тот, кто хочет творить право, должен быть честен. В творчестве права, в создании правовых норм… судья принимал участие всей личностью: не только с познавательной, но и ее оценивающей стороной, не только интеллектом, но и характером…»[155 - Радбрух Г. Введение в науку права. С. 66–70.]

Иосиф Алексеевич Покровский писал: «XVIII век… был веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права и его отсталость от требований жизни, выросшей уже из рамок старого феодального строя, в высокой степени способствовали установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли. Под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного права.

Конечно, таким путем достигалось в известной мере приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, такая широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределенности права, от которой вообще страдал XVIII век. Эта последняя сторона обострилась настолько, что чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов и на хитросплетения юристов, и к концу века окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их права толкования вовсе. Эта тенденция сказалась одинаково во всех руководящих государствах континентальной Европы»[156 - Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917.].

В период 1780–1790 гг. во Франции, Пруссии и Австрии были приняты акты, обязывающие суды во всяком случае неясности законов обращаться к законодателю за разъяснением. Под влиянием наказов Беккерии в Наказах Екатерины II высказано было то же отрицательное отношение к допустимости решения дела без прямого указания закона. Это направление нашло выражение в Своде законов до Судебной реформы 1864 г.[157 - См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 745.] Однако подобный подход оказался невыполнимым. В Code Napoleon был включен § 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования[158 - См.: Покровский И.А. Указ. соч.].

В австрийском гражданском уложении, принятом на основании проекта известного ученого профессора Венского университета и сторонника естественного права Карла Мартини, было определено, что «если случай не может быть решен ни на основании текста, ни на основании естественного смысла закона, то следует принять во внимание подобные, в законах определенно разрешенные, случаи, а также основания других родственных законов. Если вопрос всё еще остается сомнительным, то он, по тщательном соображении обстоятельств, должен быть решен на основании естественных принципов права (nach den nat?rlichen Rechtsgrunds?tzen)»[159 - Там же.].

В России ст. 10 Устава гражданского судопроизводства также запрещала судам останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречивости закона. И.А. Покровский писал, что «все отмеченные крайности объясняются именно как реакция против произвольного оперирования судами с понятием справедливости или естественного права в XVIII в. Когда же эти крайности отпали, когда судам было возвращено их естественное право толкования, в теории твердо установились следующие общие правила юридической герменевтики. Судья свободен в приемах для изъяснения истинного смысла закона; не будучи связан его буквой, судья может прибегать к толкованию…»[160 - Там же.]

Таким образом, всё это подтверждает, что подход к дозволению судебного правотворчества менялся, однако полное устранение этой возможности заводило в тупик осуществляющих правосудие.

Любопытно в данном случае изучение эволюции взглядов на соответствующий вопрос известных ученых. Например, Е.В. Васьковский изначально довольно скептически относился к возможности судебного правотворчества[161 - См., в частности: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901.]. Однако в дальнейшем он смягчил позицию и напрямую указал на то, что зачастую действующее законодательство настолько несовершенно, что суд буквально вынужден создавать право. При этом профессором Васьковским были рассмотрены различные варианты отношения суда к закону. В одном из них суду воспрещается какое-либо, кроме буквального, толкование норм права, а также создание правовых норм. В случае любого сомнения в понимании нормы суд обязан обратиться с запросом к законодателю. Е.В. Васьковский отчетливо показал несостоятельность такого подхода, который, будучи реализован, может попросту парализовать правосудие. Не виделся ему удачным и подход, согласно которому суды наделялись бы бесконтрольным правом создания новых норм права, тем самым подменяя законодателя. «Но между этими двумя противоположными дорогами, почти одинаково гибельными для нормального развития гражданского оборота, имеется средний, вполне безопасный и удобный путь: система относительной свободы правотворчества, или восполнения пробелов по общему смыслу действующих законов», который, не лишая суд самодеятельности, «всё же предписывает ему определенный курс и снабжает компасом». Именно такой вариант дает суду право «самостоятельно устранять сомнения и пробелы в законах, но обязывает его руководствоваться при этом общим смыслом, общими принципами действующего законодательства; суд получает возможность ремонтировать и достраивать незаконченное здание законодательства без помощи самого законодателя, но должен придерживаться плана, по которому оно возведено, продолжая намеченные законодателем линии и дополняя недоделанные им части… эта система… полагает прочную юридическую основу для нормального развития гражданского оборота»[162 - Васьковский Е.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского // Судебные уставы за 50 лет. СПб., 1914. С. 379–380.].

2.1.2. Роль правосудия и судов в обществе не может быть правильно понята без обращения к правилам судопроизводства. Уже было отмечено, что таким правилам практически во все времена с момента появления суда придавалось особое значение. Их анализ, в свою очередь, позволяет понять не только то, какие цели вменялись судебной деятельности в том или ином государстве в определенной период, но также и то, насколько было в действительности обеспечено их достижение, и сделать соответствующий вывод об общественной полезности судебной деятельности.

Но поскольку наше исследование не посвящено истории судопроизводства, мы остановимся лишь на некоторых ее фрагментах, через которые в то же время можно многое понять о том, каков был путь эволюции порядка осуществления правосудия[163 - Особенности судопроизводства в Древнем Риме, наверное, освещены более других в специальной литературе, а поэтому мы не видим смысла рассматривать их в рамках настоящего исследования (из специальных исследований на русском языке особого внимания заслуживает посвященная указанному судопроизводству монография Е.В. Салогубовой. См.: Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997). Однако сказанное не исключает, что в работе мы будем иногда обращаться к отдельным положениям гражданского процесса Рима.].

В Египте высший суд состоял из председателя и тридцати судей, выбранных из числа самых почетных граждан. Дела производились письменно. Судьи принимали решения тайно. Судьи решали дело простым да или нет без объяснения мотивов. Суды находились в прямой зависимости от царя, который пользовался абсолютной властью в судебном управлении и мог вытребовать из суда любое дело, чтобы разобрать дело лично либо чтобы передать его кому-нибудь по назначению[164 - См.: Дарест Р. Указ. соч. С. 1–16.].

Бирманское законодательство определенного периода очень сбивчиво. В нем преобладала религиозная идея, к которой обыкновенно присоединяется учение об искуплении греха. В кодексе Яджнавалаки судопроизводство получило развитие. При рассмотрении дела велся протокол, практиковался отвод судей. Постепенно судопроизводство становилось более логичным. Существовали разные виды судов (семейные советы, советы ремесленных корпораций, советы обывательских общин), над которыми стояли судьи, находящиеся на содержании царя, и наконец сам царь[165 - См.: Дарест Р. Указ. соч. С. 62–91.].

В Византии процесс рассмотрения дела был бюрократическим и отличался обязательным требованием письменных документов на всех его этапах. Весь ход процесса находился в руках чиновников. Устное разбирательство допускалось лишь для незначительных дел. Начиная с IV в. устанавливались правила, в которых главенствующая роль принадлежала судье. Процесс не был связан определенными формулами, но подчинялся установленной регламентации порядков и сроков. Постепенно судебный процесс становился платным. Для облегчения решения дел слабо квалифицированными судьями были заранее выработаны общие грубые правила определения весомости доказательств. Доказательства оценивались в том числе и в зависимости от социального положения лиц, их представлявших. Многим категориям лиц: высшим чиновникам, богатым гражданам, духовенству и др. – предоставлялись значительные привилегии. В определенные периоды не только персонал, но и судьи нередко бывали подкуплены. Характерно, что в начале рассмотрения дела стороны были обязаны дать клятву, что они ничего не давали судье и не обещали ему вознаграждения, чтобы повлиять на исход процесса[166 - См.: Липшиц Е.Э. Право и суд в Византии в IV–VIII вв. Л., 1976. С. 172.].

Мусульманское право пренебрегало формой. В нем все было предоставлено воле сторон, силе обстоятельств и благоразумию судей. Во всех мусульманских странах правосудие отправлялось кади, т. е. единственным судьей, действующим безапелляционно. Если кади затруднялся в решении вопросов, он мог посоветоваться с учеными и знатоками, но ответственность за решение лежала на нем одном. Назначался судья верховной властью и не мог быть отрешен от должности без причин[167 - См.: Дарест Р. Указ. соч. С. 47–61.].

Анализ правил древнего судопроизводства различных стран показывает, что практически всегда принадлежность лица к той ли иной социальной группе влияла на то, может ли быть возбужден судебный процесс в его интересах; допускаются ли его показания в качестве свидетеля, и если допускаются, то какова их весомость для дела. Соответственно, судебный процесс отчетливо демонстрировал то место, которое занимали человек и социальная группа в иерархии общества того или иного времени. В этом плане не представляло собой исключения и старое русское судопроизводство[168 - Подробно об этом см.: Михайлов М.М. Избранные произведения. М., 2014. С. 67, 86.].

Многие подходы к правосудию, которые в настоящее время воспринимаются варварством, были органичны для обществ прошлого. Например, ордалии, по указанию ряда ученых, соответствовали детскому магическому мировоззрению средневекового человека, а также имевшей место жестокости общества того времени. Однако постепенно отношение к ордалиям изменилось, они перестали носить очевидно жестокий характер и стали более гуманными. Это было в числе прочего связано с постепенным переосмыслением ценности человека и различных социальных групп в обществе. Интересно также, что в отдельных случаях перспектива ордалии стимулировала примирение сторон. Это в первую очередь касалось так называемых двусторонних ордалий, когда суду божьему подвергались обе стороны спора. В таких случаях каждая из сторон всячески пыталась отдалить ордалию, что в результате нередко приводило к их примирению[169 - См.: Глебов А.Г., Золотарев А.Ю. Ордалии в Англии и Западной Европе раннего Средневековья: проблемы источниковедения и историографии // Право в средневековом мире. 2008: Сборник статей / Под ред. И.И. Варьяш, Г.А. Поповой. М., 2008. С. 155–169.].

В настоящее время несовместимыми с правосудием признаются любые формы подношений тяжущимися судьям. Однако в Средние века при определенных условиях это воспринималось в качестве нормы.

Различалось тайное и открытое подношение, к первому было отрицательное отношение, а ко второму вполне нейтральное[170 - См. подробнее: Золотарев А.Ю. Судебная коррупция в раннесредневековой Англии // Право в средневековом мире. 2008: Сб. статей / Под ред. И.И. Варьяш, Г.А. Поповой. М., 2008. C. 17–32.].

Изменение и усложнение общества рано или поздно приводило к модификации судопроизводства и ряда связанных с ним явлений. Однако порой такие модификации претворялись в жизнь неумело, что в конечном итоге минимизировало пользу нового и даже создавало значительные проблемы для общества. Например, усложнение общественных отношений, регулируемых правом, повлияло на судопроизводство.

В результате того что простые граждане не всегда могли самостоятельно разобраться в правовых вопросах, появилась социальная группа юридических помощников – адвокатов.

Указанные лица были призваны помогать тяжущимся разобраться в юридических тонкостях и оказывать помощь тем, кто не имел самостоятельной возможности обратиться в суд. Однако в действительности адвокаты зачастую запутывали и без того сложные дела еще сильнее, а судебные процессы благодаря их усилиям велись неимоверно долго, что обеспечивало таким «помощникам» наличие постоянного дохода от тяжущихся, а это, в свою очередь, вызывало негодование общества, ненависть к адвокатам и отторжение правосудия[171 - См.: Цатурова C.K. Отрада сутяг и погибель Франции: адвокат как зеркало французского правосудия в ХІ?-Х? вв. // Право в средневековом мире. 2008: Сб. статей / Под ред. И.И. Варьяш, Г.А. Поповой. М., 2008. C. 68–88.].

Правосудие долгое время характеризовалось зависимостью от власти правителя, которого Фемида коснуться не могла. Суд был лишь ретранслятором воли правителя и защитить от его произвола не мог. Тем не менее это далеко не всегда означало тотальную несправедливость любых судебных решений. Например, в средневековом Провансе (XIII–XIV вв.) судьи были подчинены консулу, при этом выделены в число главных помощников городского правителя. Однако несмотря на сказанное порядок судопроизводства был ориентирован на правильное решение дела. «Судебная деятельность обеспечивалась определенными гарантиями, которые можно воспринимать в качестве прообразов современного подхода к пониманию гарантий правосудия»[172 - Тушина Г.М. Человек перед судом в средневековом Провансе XIII–XIV вв.: источники и современные исследования // Право в средневековом мире. СПб., 2017. C. 17–37.].

Развитие общества, формирование и влияние на государство и общество философских и правовых учений, в частности, о разделении властей, о необходимости ограничения власти государства и его ответственности перед обществом, о значении и ценности каждого отдельного человека и необходимости поиска возможностей обеспечения различных интересов привели и к изменению судопроизводства и места суда в системе власти. Суд уже не рассматривался лишь в качестве одной из форм реализации воли суверена, а стал восприниматься как абсолютно особая власть, которая является частью государства, тем не менее может и даже должна защищать и от произвола со стороны иных властей. Сказанное не могло не повлиять и на судопроизводство, которые постепенно стало включать систему гарантий, направленных не только на правильное с точки зрения действующего права разрешение правового спора, но и на защиту от какого-либо произвола при осуществлении правосудия, в том числе и со стороны государства. В данном случае важно отметить, что в определенной мере произошла переоценка того, что представляет собой общественный интерес. Если ранее он практически повсеместно приравнивался к интересу государства, выражаемому в действии власти, то позже он стал восприниматься как интерес населения государства. Задача же государства сводилась к обеспечению интереса общества.

Постепенно провозглашались такие принципы правосудия, как равенство перед законом и судом, независимость судей, гласность, поскольку было признано, что открытое судебное разбирательство за счет общественного контроля способно существенно минимизировать возможный произвол при рассмотрении дела, и некоторые другие. Мыслителями предлагались конкретные меры по реализации таких принципов[173 - В частности, И. Бентам писал, что гласность в судах равносильна всем иным мерам предосторожности, вместе взятым, и предлагал меры по ее обеспечению. Он же обосновывал необходимость предъявления особых требований к судьям, их независимость и др., обращал внимание на значение протокола судебного заседания и многие другие элементы процесса. См.: Бентам И. О судоустройстве. СПб., 1860; Он же. О судебных доказательствах. Киев, 1876.].

Уже обращалось внимание на то, что в некоторые периоды в отдельных странах суды принимали безапелляционные решения. Тем не менее постепенно формировались системы проверки судебных актов, разрешавших дело по существу. Конечно, те или иные формы пересмотра судебных актов были известны судопроизводствам многих стран мира издавна[174 - См. об этом, напр.: Борисова Е.А. Апелляция в гражданском и арбитражном процессе. М., 1997.]. Однако именно во время формирования названных основных принципов судопроизводства на пересмотр стали смотреть как на одну из важных гарантий обеспечения права заинтересованных лиц на правосудие[175 - На вопрос, по каким делам должна допускаться апелляция, И. Бентам отвечал – по всем. См.: Бентам И. О судоустройстве. C. 148.].

В то же время формирование базовых основ судопроизводства даже в Европе произошло далеко не одномоментно. Например, «с XII века в Англии сложилось гласное и письменное судопроизводство. По воле короля Генриха возник институт присяжных, а в 1679 г. был принят Habeas Corpus Act, оградившей от произвола личную свободу граждан, привлекаемых к уголовной ответственности»[176 - Боботов С.В. Правосудие во Франции. М., 1994. C. 5.]. В свою очередь, по замечанию известного исследователя зарубежной юстиции С.В. Боботова «до революции 1789 г. Франция имела суды, но не имела правосудия… Как отметил один из видных писателей того времени Луазо, „при феодализме не существовало ни прав, ни правосудия, ибо сила стояла выше разума и права… Французское правосудие страдало от коррупции и нравственного разложения, тогда как в соседней Англии народ уже давно трудился над улучшением своих государственных учреждений… В XVIII веке наука, разум и общественное мнение обрушились на правосудие с критикой; его пороки были едко высмеяны просветителями, особенно Вольтером, поднявшим свой голос в защиту Каласа“»[177 - Там же. С. 5.].

В Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и других правовых актах того времени, включая Билль о правах США, нашли закрепление права человека первого поколения, которые имеют непосредственное значение для судебной деятельности, а также многие из принципов, важных в том числе для судопроизводства или напрямую определяющих его новое лицо. Таковы принципы равенства всех людей перед законом, состязательности, гласности и устности судопроизводства. Новые принципы в немалой степени способствовали устранению открытого произвола феодального времени, ознаменовали качественное преобразование самой концепции правосудия[178 - См.: Боботов С.В. Указ. соч. С. 5.].

«Наполеон I высоко оценил функции правосудия в обществе, однако судебную власть он превратил в придаток своей авторитарной системы. Ж. Бартелеми писал, что Наполеон заботился об укреплении только двух ветвей власти – законодательной и административной»[179 - Там же. С. 14.]. Тем не менее в ГПК Франции 1806 г. получили закрепление и дальнейшее развитие такие принципы правосудия, как гласность, диспозитивность и состязательность при формальном равенстве сторон[180 - Там же.]. В дальнейшем в него вносились многочисленные изменения. Французские правовые реформы оказали сильнейшее влияние на многие страны Европы.

Другая европейская страна – Германия – до второй половины XIX в. вследствие раздробленности, как известно, не имела централизованной судебной системы и, соответственно, единой системы судопроизводства. Это, в свою очередь, препятствовало нормальному развитию гражданского права, а также в конечном счете и рыночных отношений[181 - См.: Радбрух Г. Введение в науку права. С. 64.]. Тем не менее в правосознании общества Германии имелось определенное понимание особого значения суда и даже возможности защиты с его помощью от произвола власти. Сказанное подтверждается, в частности, следующим. Широкую известность получило выражение «Есть еще судьи в Берлине». В панегирических биографиях прусского короля Фридриха II передается рассказ, как однажды он пожелал снести мельницу в своей резиденции Сан-Суси. Мельник, которому она принадлежала, обратился в суд. Дело было решено в его пользу, и король подчинился постановлению суда и не тронул мельницу[182 - Этот анекдот послужил темой для французского рассказа «Мельник из Сан-Суси» (1797), вошедшего во все хрестоматии французской литературы. Автор его – Франсуа Андрие (1759–1833), бывший сам одно время судьей, вложил в уста мельника, выигравшего процесс, возглас: «Да не будь в Берлине судей…» Ашукин Н.С., Ашукина М.Г. Крылатые слова. М., 1960. См. также вариант истории предложенной в книге Федора Кони: Кони Ф. История Фридриха Великого. М., 1997.].

Однако подход к судопроизводству, учитывающий основополагающие начала, в Германии окреп в XIX в. Гражданский процессуальный кодекс был принят в 1877 г.[183 - Подробнее см.: Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 12–17.] Несмотря на то что в него вносились многочисленные изменения, он применяется до сих пор, что свидетельствует о том, что заложенный в нем «генетический» правовой материал (основы) органичен и для настоящего времени. Некоторые принципы судопроизводства были закреплены в кодексе, другие в дальнейшем нашли закрепление на конституционном уровне, а также в иных специальных законах.

2.1.3. Большое значение имеет вопрос о судопроизводстве в России. Для начала обратимся к тому, как оно было организовано до Революции 1917 г. Таким образом описывается разбирательство споров на Руси: власть разбора спора изначально принадлежала главе семейства как владыке над отдельными членами семьи, но для разрешения спора он опирается на здравый смысл и совесть, дополняющих друг друга[184 - Михайлов М.М. Избранные произведения. М., 2014. С. 67, 86.].

Естественным образом возникает судебная власть общины как обязанность соседей помогать обиженному. Однако столкновения случались и между общинами, в результате чего возникает самоуправство. Оно слабеет «только по мере того, как быт общественный установился на прочном основании законов…» Стремление решать споры судебным процессом, а не войной вызывает необходимость в государственных органах судебной власти. Князья вносят с собой в жизнь племен и в их жизненный быт новый элемент – германский. Деятельность судов была направлена на «водворение тишины, внутреннего порядка и утверждение правды»[185 - Там же. С. 33–34.].

Как указывал Н. Дювернуа, «вся гарантия правосудия заключалась в личном достоинстве судьи… князь был сам органом суда… судить лично было делом его воли… это право, а не его обязанность»[186 - Дювернуа Н. Источники права и суд в древней России. С. 168–169.]. Не имея возможности полностью искоренить месть, князья пытались ее обуздать путем указания случаев, когда она считалась правомерной.

После Ярослава возникает удельная система, в которой по особо важным вопросам и только по ним удельные князья подчинялись великому князю. И в частности, это касалось того, что право создания законов гражданских принадлежало великому князю вместе с остальными князьями, что установило единство в системе судопроизводства, которое тем не менее впоследствии было утрачено[187 - См.: Михайлов М.М. Избранные произведения. М., 2014. С. 40.].

Судебными грамотами в судопроизводство были добавлены новшества. Гражданское судопроизводство отделилось от уголовного и стало более подробным и структурированным, ему был придан характер справедливого охранения права.

В дальнейшем при объединении Руси ее окончательное скрепление было поддержано формированием единых законов. Невзирая на развитие системы судопроизводства, деятельность по рассмотрению дел нередко вызывала недовольство. Современные второму Судебнику (1550) грамоты упоминают, что наместники, волостели, праветчики и пошлиники своим управлением судом и взиманием более положенного причиняли жителям городов убытки и разорения. В конечном итоге, в частности, и названные причины привели к появлению выборных из народа судей и целовальников, которые были вправе судить людей по определенным делам и не обязывали их обращаться к суду наместника-волостеля. Указанные судьи в отсутствие положений закона могли решать дело при необходимости на основании справедливости и обычая[188 - Михайлов М.М. Избранные произведения. С. 50.].

Система судопроизводства сохраняла характер древнего процесса до Петра Великого, который существенно ее модифицировал, что тем не менее не означало включения в нее значимых гарантий судопроизводства.

Думается, нет смысла подробно описывать судебный процесс, существовавший до судебной реформы 1864 г… Однако имевшийся в то время суд, а также правила судопроизводства вряд ли отвечали общественным интересам и, очевидно, не позволяли обеспечивать действительную защиту прав и интересов различных лиц. Дореформенный процесс описан во множестве научных и литературных источников, в том числе известными авторами[189 - Дореформенное «темное» судопроизводство в том или ином виде находило отражение в произведениях многих классиков российской литературы, среди которых Крылов, Пушкин, Гоголь, Островский, Салтыков-Щедрин и др. Подробный анализ того, как в произведениях известных авторов отражались суд и правосудие, см.: Голяков И.Т. Суд и законность в русской художественной литературе XIX в. М., 1956.]. И.В. Гессен писал: «В судах была Россия черна неправдой черной»[190 - Гессен И.В. Судебная реформа. Судебная реформа в прошлом и настоящем. М., 2007.]. По его мнению, эти слова поэта прежде всего вспоминаются, когда заходит речь о так называемом старом суде[191 - Там же.]. Большинство судей, как удостоверил Н.И. Стояновский, «не только в магистратах и ратушах, но и в уездных судах неграмотны или малограмотны… зависимость и подчиненность администрации доходит прямо до невероятных размеров… Невольно сам собою напрашивается вопрос: как можно было сносить такое ненормальное положение?»[192 - Там же.]. По словам М.С. Лунина, «русское судопроизводство… начинается во мраке, тянется в безмолвии, украдкой, часто без ведома одной из участвующих сторон и оканчивается громадою бестолковых бумаг»[193 - Приводится по: Виленский Б.В. Судебная реформа и контрреформа в России. Саратов, 1969. С. 74.]. В объяснительной записке к уставу гражданского судопроизводства Д.Н. Блудов отмечал, что устранить поистине глобальные дефекты судопроизводства путем частных изменений нельзя. Необходимо принять другую, «совершенно отличную от настоящей систему, основанную на тех общих, непреложных началах, без которых не может быть правильного судопроизводства гражданского в строгом смысле слова…»[194 - Дело о преобразовании судебной части в России. Т. 2: Записка (общая объяснительная) к проекту нового устава судопроизводства гражданского. С. 4–5. Цит. по: Виленский Б.В. Судебная реформа и контрреформа в России. С. 113.] Исследователи отмечали, что «Судебные уставы 20 ноября 1864 года провозгласили принципиально новую организацию судебных органов в стране, принципиально новые формы судопроизводства[195 - Важно учитывать, что некоторые дела между крестьянами после Великих реформ рассматривались в волостных судах, которые не входили в систему судов общей юрисдикции, применяли преимущественно обычаи для разрешения дел, их решения изначально вообще не могли быть обжалованы, а в дальнейшем пересматривались судебно-административными установлениями. См.: Волостной суд / Большая российская энциклопедия. URL: https://bigenc.ru/domestic_history/text/1927383; Сушкова Ю.Н. Практика применения волостными судами народных обычаев // Социально-политические науки. 2017. № 2; Безгин В.Б. Волостной суд сельской России (вторая половина XIX – начало XX века) // Современные исследования социальных проблем (электронный научный журнал), № 12(20), 2012. URL: www.sisp.nkras.ru.В крестьянской жизни существовал также самосуд. Исследователи отмечали, что трудно «перечислить все виды самосуда, встречающегося в русском крестьянском быту. Случаи самосуда весьма разнообразны и по последствиям своим далеко не одинаковы. Есть случаи самосуда, вытекающие из чисто психологических причин, и представляющие довольно распространенное явление, как, например, расправы с конокрадами, но никто, полагаю, не решится признавать здесь существование какого-либо юридического обычая. Большая часть крестьянских самосудов имеет, конечно, уголовный характер, т. е. сводящийся к насильственному наказанию виновных в чем-либо крестьян. Но возможно указать и самосуды с характером гражданско-правовым, и самосуды дисциплинарные». См.: Тенишев В.В. Правосудие в русском крестьянском быту. Брянск, 1907. С. 33.]. Они были диаметрально противоположны дореформенной судебно-процессуальной организации… новый суд основывался на бессословных началах построения, судебная система упрощалась, а число судебных инстанций сокращалось. Провозглашалась несменяемость судей, независимость суда от администрации, участие присяжных заседателей в рассмотрении уголовных дел в окружном суде, гласность, устность, состязательность судопроизводства на основе свободной оценки доказательств, а формальная система их оценки была отвергнута…» Полиция устранялась от участия в рассмотрении гражданских дел. На тот же период приходится и формирование России адвокатуры, необходимость которой отрицалась вплоть до отмены крепостного права[196 - Виленский Б.В. Судебная реформа и контрреформа в России. Саратов, 1969. С. 163–198; Великая реформа: устав гражданского судопроизводства; 2-е доп. изд. / Под ред. Е.А. Борисовой. М., 2019.Следует заметить, что оценки великой судебной реформы, на самом деле, были и остаются неоднозначными. Одни ученые ее восхваляли, другие же, наоборот, порицали. Среди современных авторов, пытающихся дать ей отрицательную оценку, можно назвать Т.В. Докучаеву. Судя по всему, неудача судебной реформы и ее причины, которые выделяются указанным автором, по ее мнению, должны стать уроком и для современных нам реформ. При ознакомлении с позицией Т.В. Докучаевой возникает ощущение, что она не просто не симпатизирует тому, как судебная реформа была реализована, а очевидно возражает против существования заложенных в ней и новых для России того времени идей. К западничеству, в том числе к западным подходам к праву Т.В. Докучаева, очевидно, относится отрицательно. Она пишет: «Главное – ничего не надо придумывать, не надо предлагать свои пути разрешения проблем», всё уже было предложено «старыми мастерами». «… Главный фактор, обусловливающий ценность трудов „старых мастеров“, – мировоззрение авторов… Это мировоззрение, четко обозначенное, находящееся в согласии с традиционным для нашего народа духовным началом, стало тем компасом, по которому выверялся исследовательский путь, оценивалось каждое явление действительности. Сущность этого мировоззрения определил И.А. Ильин – это „Русская идея“. Ее возраст есть возраст самой России, а если мы обратимся к ее религиозному источнику, то мы увидим, что эта есть идея православного христианства. На этой основе формировались национальные идеи, рожденные исторической жизнью нашего Отечества, обосновывался отказ от следования чуждым шаблонам, от стремления перестроить всё и вся по заранее заготовленным схемам западных законодательств. Критерием оценки принимаемых решений является православная система понятий».Относительно судебной реформы Т.В. Докучаева задается вопросом: что послужило препятствием для реализации тех задач, которые были определены реформаторами, – и дает на указанный вопрос следующий ответ: чтобы преобразования суда достигали практически своей цели, необходимо, чтобы они были выражением не отвлеченных только доктрин, и еще менее односторонних политических теорий, но соответствовали, с одной стороны, законам историко-органического развития России, а с другой – современным ее нравственным и экономическим условиям. Т.В. Докучаева приводит мысли известных консерваторов, писавших, что «всякий закон должен соответствовать насущной потребности данного общества; если духовною стороной своею закон основывается на началах, общих всему человечеству (под этими началами понимаются Десять заповедей, данных Иисусом Христом в Нагорной проповеди), то в материальной, практической части своей он необходимо вытекает из особенных условий того общества, для которого назначен. Законодатель не должен забывать ни об исторических явлениях народной жизни, ни об условиях времени и места, ни об обычае, который развивается в народе самостоятельно и которым закон пренебрегать не может» (К.П. Победоносцев); «Русская держава есть создание тысячелетней истории. Россия не вопрос, Россия не мнение, не идея, не отвлеченная формула; это самая реальная реальность, многосложная и громадная. Россия есть до бесконечности организованная индивидуальность, своеобразная и сама себе равная. Если она существует, то, стало быть, есть основы и законы ее существования». В связи с этим Т.В. Докучаева пишет: «Основу русской государственности составляет Верховная Самодержавная власть Всероссийских Императоров». Только такая власть, как отмечал В.Д. Катков, «и может быть проводником истинной воли Божией на земле». Близки Т.В. Докучаевой и воззрения консерваторов, считавших, что «всем судебным установлениям, от высших до низших, дается полная самостоятельность» однако «такая постановка суда совершенно не соответствует самодержавному государству, ибо выделение суда из государственного организма нарушает самый авторитет государственной власти, непоколебимость коей была искони в России основой общего порядка и благоустройства» (В.Я. Фукс). Заметим также, что именно консерваторов и только их Т.В. Докучаева причисляет к стражам государственных интересов. Инакомыслящих (западников, либералов) она, по-видимому, относит к их врагам. Вряд ли чем-то иным можно объяснить цитирование ею Г.Г. Замысловского, который писал, что «когда элита общества, значительная часть управленцев, профессорско-преподавательский состав университетов страны симпатизируют антигосударственным идеям, становится ясно, что рано или поздно наступит полный крах такого государства». Сама же Татьяна Васильевна после указанной цитаты делает вывод: «Так и случилось с Российской Империей в феврале 1917 года, которая рухнула в одночасье». Цивилистический процесс современной России: проблемы и перспективы: Монография / Под ред. Н.А. Громошиной. М., 2017 (автор параграфа 5 главы 2 – Т.В. Докучаева).Позволим себе не согласиться с Т.В. Докучаевой. Ее позицию, по нашему мнению, нельзя считать научно аргументированной. Обратим внимание лишь на некоторое недостатки. Указанный автор вслед за И.А. Ильиным утверждает, что у общества России есть общее мировоззрение, находящееся в согласии с традиционным для народа духовным началом. Сущность же такого мировоззренияn – некая «русская идея» она же «идея православного христианства». Критерий оценки любых решений – православная система понятий.Однако очевидно, что соответствующее мировоззрение, да и православная система понятий в качестве критерия оценки принимаемых решений в действительности не могут быть едиными для общества России, которое далеко не однородно в вопросе вероисповедания, и более того, значительная часть которого атеисты или агностики. Иное означало бы ни что иное, как угнетение одной социальной группой других групп путем навязывания им своего мировоззрения и системы оценок.Из предлагаемого и якобы общего для всего народа мировоззрения будто бы вытекает, что единственной приемлемой для народа России формой правления является самодержавие. Кроме того, не полезен этому народу независимый и самостоятельный (в определенном смысле отделенный от государства) суд, который по логике вещей может защищать любое лицо от высшей власти, поскольку такой суд способен поколебать авторитет государства.Однако единственное, чем обосновывается польза для общества такого подхода, – это указание на особый путь России и неприемлемость для нее западных шаблонов, о чем писали «старые мастера», и уже упомянутое и якобы общее для народа России мировоззрение, согласуемое с традиционным духовным началом. Тем не менее очевидно, что за патетичностью подобного рода утверждений в действительности скрывается псевдозначительность как минимум даже потому, что ни одного логического и правового аргумента в их обоснование автором не предлагается. В то, что именно предлагаемый подход полезен нашему обществу, по-видимому, опираясь на громкие имена «старых мастеров» надо просто поверить.Не отрицая того, что в определенном смысле у России свой путь, при этом, очевидно, не стоит забывать, что даже православное христианство (пусть в дальнейшем оно и было определенным образом модифицировано) является заимствованной религией. Многие (если не все) правовые явления, которые существовали в России до реформы, представляли собой некий гибрид отдельных берущих начало в Древней Руси оригинальных конструкций с тем, что было в то или иное время привнесено из других, в первую очередь западных, стран. Однако даже если закрыть на это глаза и сконцентрироваться лишь на особом пути России, то из этого абсолютно не следует, что соответствующий путь, по крайней мере, в вопросах права, полезен нашему обществу, а иной – западный путь – ему вреден. Напомним, что ссылка в качестве аргумента на любую традицию представляет собой логическую ошибку (argumentum ad antiquitatem). Ведь сам факт традиционности, «исключительности» некоего пути государства не является синонимом пользы этого для целого общества.При подобной, по сути, ненаучной попытке обоснования ненужности «западного» в российском праве Т.В. Докучаева абсолютно игнорирует недостатки дореформенного суда в России и имевшее место недовольство им многими представителями народа, проблемы абсолютизма (и причины полного отказа от монархии или ее реформирования на Западе, что отнюдь не поколебало авторитет власти, а укрепило его) и соответственно преимущества демократической формы правления и независимого и самостоятельного суда, которые в серьезной науке обосновывались с помощью правовых и логических аргументов.Не можем обойти стороной и то обстоятельство, что Т.В. Докучаева вообще не аргументировала вывод, в соответствии с которым на страже государственных интересов стояли исключительно консерваторы. По-видимому, в качестве государственного интереса опять же без какого-либо обоснования предлагается считать интерес в старом (дореформенном порядке), а также самодержавии. Однако едва ли это верно, поскольку в данном случае таким интересом без каких-либо оговорок называется лишь один из подходов к тому, что, по утверждению ряда авторов, полезно государству. Хотя очевидно, что либералы, конечно же, не были противниками государства, а лишь имели иной подход к тому, что для него полезно. Они полагали, что существующие порядки вредны для государства и общества, и предлагали такую его организацию, которая позволяла бы в большей мере учитывать и защищать интересы различных лиц и их групп, а не только тех, кто признавался властью.Заметим также, что, разумеется, не либерализм общества (или, по крайней мере, университетской профессуры) стал причиной трагических событий 1917 г. и последующих лет, а нежелание государства и власти меняться вместе с обществом, учитывать его интересы. Не понимающие этого допускают распространенную логическую ошибку, которая называется «мнимая логическая связь» (post hoc ergo propter hoc). Либерализм сам по себе возник в связи с нежеланием государства меняться, но если бы оно вовремя, а не запоздало и неумело, восприняло и реализовало идеи либерализма, то многих трагических событий, вероятнее всего, удалось бы избежать.].

Однако через некоторое время после великой судебной реформы последовала контрреформа (пересмотр судебной реформы), выразившаяся в бюрократизации и значительном усложнении судебного процесса, замене ряда судов административными органами и должностными лицами, а также многом другом[197 - См.: Виленский Б.В. Судебная реформа и контрреформа в России. Саратов, 1969.].

2.1.4. Нельзя обойти стороной вопрос организации судопроизводства в XX в. в европейских странах.

Принято считать, что в различных странах Европы получили развитие неодинаковые типы судопроизводства – либеральный и публичный (социальный). Первый тип судопроизводства исторически связан с либеральными государствами XIX столетия. Гражданское судопроизводство в таком случае служит осуществлению оспариваемых прав различных субъектов при нейтральном и пассивном суде. Такой процесс «должен привести к решению правового спора простейшим, кратчайшим и самым надежным путем»[198 - Hans Gaul. Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses // Archiv f?r die Zivilistische Praxis, 1968. P. 36. Цит. по: Гражданский процесс в межкультурном диалоге: евразийский контекст: Всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права, 18–21 сентября 2012 г., Москва, Россия: Сборник докладов / Под ред. д. ю. н. Д.Я. Малешина; Международная ассоциация процессуального права. М., 2012. С. 221.]. Гражданское судопроизводство было призвано обеспечить минимальное вмешательство государства. Завершение конфликта должно быть окончательным и касаться только сторон спора. Ученые отмечают, что задача государства в таком случае состоит лишь в том, чтобы поддерживать минимальную стоимость своих услуг по урегулированию споров, «при выполнении в то же самое время главной задачи – предотвращения частных сторон от саморасправы»[199 - Узелач Алан (Uzelac Alan). Цели гражданского процесса: основной доклад // Гражданский процесс в межкультурном диалоге: евразийский контекст: Всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права… С. 145.]. Важно учитывать, что под услугой в таком аспекте понимается не просто деятельность, приносящая пользу, а деятельность в определенном смысле возмездная (за которую должны платить заинтересованные лица).

Судопроизводство публичного типа – это не просто механизм разрешения спора между отдельными лицами, но и инструмент, искореняющий «социальные болезни», тем самым приносящий пользу всему обществу. По замечанию Кристина Коллера, каждый правовой спор при этом воспринимался как «зло в обществе, негативно влияющее на функционирование современной экономики». Следовательно, гражданское судопроизводство «выполняет задачи по обеспечению общественного благосостояния»[200 - Коллер К. (Koller C.). Австрийский национальный доклад, включающий дополнительную информацию о Германии // Гражданский процесс в межкультурном диалоге: евразийский контекст: Всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права… С. 171.], а также служит иным общественно значимым целям. Идейным вдохновителем развития гражданского судопроизводства публичного (социального) типа Австрии, Германии, а также некоторых других стран стал известный австрийский юрист и государственный деятель Франц Кляйн[201 - См., в частности: Klein F. Vorlesungen ?ber die Praxis des Civilprozesses Manz, 1900; Das Zivilprozessrecht der Kulturstaaten / Bd. 3. Der Zivilprozess ?sterreichs 1970; Neudr. d. Ausg. Mannheim [usw.]. Bensheimer, 1927.], который кроме всего прочего является разработчиком проекта Австрийского устава гражданского судопроизводства 1895 г. Разрешение споров в публичном (социальном) гражданском процессе не рассматривается как возмездная услуга. Такой спор должен быть разрешен даже в том случае, если заинтересованным лицам за это нечем платить. Устанавливаемая государством пошлина лишь частично покрывает расходы государства на обеспечение правосудия. В свою очередь, защита прав и интересов судами – одна из форм служения обществу.

Заметим, однако, что, хотя указанные типы судопроизводства выделяются в науке, в абсолютно чистом виде каждый из них встречается не так уж часто. Скорее можно говорить, что судопроизводства различных стран в большей или меньшей степени тяготеют к тому или иному из выделенных типов. Кроме того, обратим внимание, что проведенный нами анализ судопроизводств различных стран, а также научной литературы не позволяет согласиться с утверждением, что в странах, чье судопроизводство тяготеет к либеральному типу, отсутствует его общесоциальное влияние, поскольку оно, конечно же, имеется. Ведь устранение спора полезно обществу вне зависимости от того, обращается или нет на этот дополнительный эффект внимание. Другое дело, что в странах, тяготеющих к судопроизводству такого типа, устранение спора в суде воспринимается нередко куда более широко, чем обязательное определение тех прав и обязанностей, которые существовали до обращения в суд. При этом преимущественным результатом разрешения спора признается такое его устранение, благодаря которому возникает договоренность сторон о его прекращении на определенных ими условиях, подтверждение же судом тех прав и обязанностей, которые существовали в действительности, в свою очередь, хоть и возможный, но скорее вынужденный вариант его устранения, достижение которого требует куда больших усилий и затрат, нежели первый (наиболее желательный) вариант. Тогда как разрешение спора через процесс публичного (социального) типа преимущественно ориентировано на определение тех прав и обязанностей, которые существовали между спорящими до обращения в суд.

В европейских и многих других государствах особое внимание к правосудию возникло после Второй мировой войны. При этом тогда особенно интенсивно проявилась тенденция к формированию общих – если не для всего мира, то, по крайней мере, для определенной совокупности государств – подходов к правосудию. Процессуальные порядки, а также существующие судебные процессы отдельных государств стали рассматриваться не просто как некие самобытные явления, отдельные элементы которых иногда можно инкорпорировать в судопроизводства других государства, а как явления, которые могут быть объектом соотнесения с такими стандартами. Ключевое значение имеет закрепленная в ст. 10 Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.) норма, согласно которой «каждый человек для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом». Не менее важны и положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и в первую очередь ее ст. 6, определяющей право на справедливое судебное разбирательство. Существенное значение для обеспечения указанного права имеет деятельность ЕСПЧ, который, оценивая процессуальные порядки судопроизводства и саму деятельность судов в различных европейских странах на предмет их соответствия Конвенции и выявляя имеющиеся недостатки, одновременно с этим развивал закрепленное в ст. 6 право[202 - См. об этом, напр.: Афанасьев С.Ф. Право на справедливое судебное разбирательство: теоретико-практическое исследование влияния европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод на российское гражданское судопроизводство: Дисс… д-ра юрид. наук. Саратов, 2010.].

В многочисленных научных исследованиях, проведенных учеными из разных стран мира, были предприняты попытки анализа общих для судебных процессов значительного числа государств проблем (и в частности, касающихся доступности правосудия). Многие слои населения, в первую очередь бедняки, зачастую были лишены реальной возможности воспользоваться правом на обращение в суд. Одной из проблем была также и медлительность судебного процесса, которая нередко приводила к тому, что нарушенные права и интересы различных субъектов не получали своевременной защиты. Ярким примером этого служит случай, описанный Ги Брэбаном применительно к административному судопроизводству во Франции. Лишь в 1953 г., незадолго до окончания войны в Индокитае, Государственный совет наконец-то принял решение и отменил введенное в 1946 г. запрещение организованных выступлений против продолжения этой войны, хотя обращение в суд с целью оспаривания такого запрета произошло задолго до этого[203 - См.: Брэбан Г. Французское административное право / Пер. с франц.; под ред. и вступ. статьей д. ю. н. С.В. Боботова. М., 1988. С. 475.]. Понятно, что отмена запрета в это время практически была лишена какого-либо смысла.

Для решения указанных и многих других проблем была сформирована научная группа, состоящая из ученых – представителей разных стран. В результате проведенного исследования были сформулированы рекомендации по их решению. Речь идет о так называемом Флорентийском проекте, вылившемся в конференцию под эгидой ЮНЕСКО, проведенную в 1971 г. Выводы и рекомендации были изложены во Флорентийском докладе, а также многих научных публикациях, автором и соавтором которых был возглавлявший указанный проект известный итальянский ученый Мауро Каппеллетти[204 - Cappelletti Mauro & Garth Bryant. Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights Effective, 27 Buff. L. Rev. 181 (1978); Access to Justice Vol. I: A world survey (Book I & II) gen. ed / M. Cappelletti 1978–1979. Указанные работы оказали значительное влияние на доктрину и судопроизводство многих стран мира.]. Он, в частности, подчеркивал, что, несмотря на то что понятие «доступ к правосудию» трудноопределимо, оно тем не менее применимо для фиксации двух основных целей: люди должны иметь реальную возможность отстаивать свои права в государственных судах, а результаты рассмотрения дела должны как учитывать особенности отдельных людей, так и быть социально справедливыми. В буржуазных либеральных государствах прошлого процедуры, принятые для разрешения гражданских споров, отражали, по существу, индивидуалистическую философию права. Право на доступ к судебной защите было лишь формальным и не подразумевало активных действий со стороны государства по предоставлению такой защиты. Среди прав в современных конституциях гарантированы права на труд, здравоохранение, безопасность и образование. Это стало обычным делом. Позитивные действия государства необходимы для обеспечения осуществления всех этих основных социальных прав. Постепенно важнейшим среди различных прав стало признаваться право на доступ к суду, к правосудию, что имеет наиважнейшее значение для обеспечения любых других прав. Однако исследования ученых не должны зацикливаться на суде и использовать методы анализа социологии, политики, психологии, экономики и многое иное. Право на доступ к суду – это не просто фундаментальное социальное право, а также центральное положение современного процесса. Сама по себе эффективность судопроизводства – не до конца определенное явление. Однако она невозможна без равенства сторон, что служит гарантией защиты[205 - Mauro Cappelletti & Bryant Garth, Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights Effective, 27 Buff. L. Rev. 181 (1978); Access to Justice Vol. I: A world survey (Book I & II) gen. ed / M. Cappelletti 1978–1979.]. Каппеллетти и соавторы в своих работах также обращали внимание на реальную недоступность правосудия по причине его дороговизны, отсутствия или неэффективности юридической помощи для малоимущих и предлагали варианты исправления ситуации. Исследователи подчеркивали актуальность позиции уже упомянутого Франца Кляйна, который считал, что судебный процесс должен быть доступным, скорым, недорогим и простым[206 - В данном случае имеется в виду простота пользования им заинтересованными лицами.]. Эти же ученые отмечали неэффективность существующих в государствах механизмов защиты диффузных (групповых) интересов, включая интерес в благоприятной окружающей среде, и в связи с этим обращали внимание на необходимость развития групповых судебных производств, создания должностей омбудсменов, специализирующихся на защите определенного рода интересов (например, в сфере потребительских отношений). Кроме того, Каппеллетти и другие ученые настаивали на формировании и совершенствовании всевозможных альтернатив судебной защиты[207 - Mauro Cappelletti & Bryant Garth, Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights Effective, 27 Buff. L. Rev. 181 (1978), Access to Justice Vol. I: A world survey (Book I & II) gen. ed / M. Cappelletti 1978–1979.]. В настоящее время в законодательстве различных европейских, а также некоторых других стран многие замечания и предложения авторов Флорентийского доклада были учтены и реализованы.

Необходимо учитывать, что на судебную деятельность немаловажное влияние оказали и права человека, и речь в данном случае не только об их влиянии на доступность правосудия, но и о том, что благодаря им стали формироваться высокие стандарты судебной деятельности, а также расширился круг дел, рассматриваемых судами[208 - Проблемы развития процессуального права России: Монография / Белякова А.В., Воскобитова Л.А., Габов А.В. и др. М., 2018 (автор п. 7 главы 2 «Общественный интерес в гражданском судопроизводстве» – Д.А. Туманов).]. При этом влияние на это оказали как первое, так и второе поколение таких прав (защищающие человека от произвола государства и касающиеся социально-экономических условий жизни). Благодаря именно второму поколению таких прав суд и доступность к нему стали, с одной стороны, рассматриваться как один из элементов достойной жизни общества и каждого человека в нем, а с другой – восприниматься как гарантии обеспечения любых других элементов достойной жизни (социально-экономических условий), которую государство обязано обеспечить любому своему гражданину.

Важное влияние на правосудие оказало явление, которое нередко называют правами человека третьего поколения (коллективными правами). «Достаточно часто к правам третьего поколения относят права определенных категорий лиц: женщин, детей, молодежи, престарелых, инвалидов, безработных, беженцев, представителей национальных меньшинств или коренных народов и т. п. (так называемых условных социальных групп), которые по социальным, политическим, физиологическим и иным причинам не имеют равных с другими возможностей осуществлять свои права и свободы и в силу этого нуждаются в поддержке государства»[209 - Варламова Н.В. Третье поколение прав человека? // Российский юридический журнал. 2011. № 2. URL: http://geum.ru/lav/index-65210.php.], право на благоприятную окружающую среду и т. д. Несмотря на то что в действительности вопрос о существовании прав третьего поколения служит предметом дискуссии[210 - Там же.], наличие общих коллективных интересов (абсолютно не обязательно сводимых к неким общим правам), как и необходимость их защиты признавались практически повсеместно, что привело к тому, что суды многих стран постепенно стали рассматривать дела, касающиеся их защиты.

В настоящее время европейские страны сохраняют определенную приверженность указанным ранее типам процесса (публичному и либеральному). В 2012 г. Т.В. Сахнова писала, что немецкий процесс – наиболее яркое и полное выражение социальной концепции процесса; ее дальнейшее усиление – основная идея реформы XXI в. Цель процесса видится в достижении истины как публично-правового блага в обеспечении правопорядка. Одновременно жесткое разграничение судебной защиты как процесса публично-правового по природе с иными способами урегулирования спора делает невозможным их процедурное взаимодействие. В свою очередь, закрепленный в ГПК Франции 1976 г. принцип примирительных процедур, развитие делегированных судебных процедур, реформирование свободного и «ритуального арбитража» в Италии исходят из приоритета частноправовых начал в методах и целях процесса. «И хотя современная французская доктрина не отрицает социальной функции процесса, одним из основных современных законодательных постулатов является принцип эффективного сотрудничества судьи и сторон, основанный на частноправовых началах, выражаемый через различные процедуры»[211 - Сахнова Т.В. О современной парадигме цивилистического процесса // Осуществление гражданского судопроизводства судами общей юрисдикции и арбитражными (хозяйственными) судами в России и других странах СНГ: сборник докладов и выступлений по материалам Международной научно-практической конференции. Москва, 22–23 ноября 2012 г. / Под ред. д. ю. н. Т.Е. Абовой. М., 2014. С. 29–38.].

Важным оставался вопрос и о той роли, которую в целом судебная практика играет в жизни общества. Многоплановость такого влияния никогда не ставилась под сомнение. Имеется в виду, что, как уже отмечалось, именно решения судов обеспечивают правовую определенность в конкретных правоотношениях, а в совокупности такие решения создают определенность в правовой сфере в целом. Применяя нормы права, суд обеспечивает их жизнь. В то же время, когда суды не применяют нормы права и это носит длительный и системный характер, такие нормы попросту отмирают – нуллифицируются. Примеров этого в мировой практике очень много. Например, постепенно судами перестали применяться принятые в глубине веков в некоторых странах, но не отмененные в XX в. законы о ведьмах, предусматривающие ответственность за ведовство[212 - Известность получил судебный процесс, который нередко именуют «последним процессом над ведьмой». Речь идет об осуждении Хелен Дункан, которая была арестована в 1944 г. на проводимом ею спиритическом сеансе. В конце концов ее судили присяжные в Олд-Бейли за нарушение ст. 4 Закона о колдовстве 1735 г., предусматривавшей наказание в виде тюремного заключения. Стоит заметить, что несмотря на то что в прессе писали о процессе над ведьмой, в действительности Хелен обвинялась в том, что она притворяется, будто бы использует человеческие заклинания, чтобы появились духи умерших людей. Дункан также было предъявлено обвинение в правонарушениях в соответствии с Законом о воровстве за отнятие денег «путем ложного притворства, будто она могла вызвать появление духов умерших людей». Scotland's Last Witch. URL: https://www.bbc.co.uk/history/scottishhistory/modern/oddities_modern.shtml.]. Ученые обращали внимание на стабилизирующее значение практики в период «потрясений, которые наносит национальным правовым системам современная хирургия законодательства»[213 - Esser J. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortabildung des Privatrechts. Tubingen, 1956. Цит. по: Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 188.]. «Судебная власть создает необходимость преемственности (континуитет) права»[214 - Riper G., Boulanger J. Traite de droit civil d'apres le traite de Planiol. P., 1956. Цит. по: Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 189.].

Принято считать, что правотворческая роль безусловно признается только за судами стран англосаксонской правовой семьи. Вопрос о правотворчестве судов государств романо-германской правовой семьи был объектом дискуссии. Учеными, признающими такую роль за судами, давалось неодинаковое обоснование легитимности этой деятельности. Например, Марсель Вилан делал это путем указания на молчаливое делегирование законодателем судам соответствующего полномочия[215 - Waline M. Le pouvoir normatif de la jurisprudence. La technique et le principes du droit public. Etudes en l'honneur de Georges Scalle. P., 1950. Цит. по: Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 190.].

Считаем, что нет смысла отражать всё многообразие позиций ученых по указанному вопросу. Тем не менее думается, что весьма любопытный подход к проблеме правотворчества применял известный итальянский ученый Бруно Леони, который мы и осветим.

Леони придерживался, мягко говоря, настороженного отношения к законодательству и ратовал за сохранение значительной сферы свободы общества от государства, автономии групп и индивидов; за недопущение полного подавления меньшинства большинством и подмены всеобщей воли волей большинства.

Правовед писал, «что почти никогда не замечают, что законодательное лекарство, возможно, действует слишком быстро, чтобы быть эффективным, слишком непредсказуемо, чтобы не иметь побочных последствий; кроме того, оно чересчур непосредственно связано с мнением мизерной кучки людей (законодателей), кто бы они ни были, чтобы быть лекарством для всех… В настоящее время „представительство“ в законодательном процессе всё меньше сохраняет связь с волей реальных людей, а не с волей людей, которые называются их представителями. Законодательство… всё больше и больше напоминает диктат победившего большинства законодательных собраний по отношению к меньшинству… Сегодня на словах все превозносят законодательную мудрость древних римлян и англичан. Однако мало кто понимает, в чем заключается эта мудрость… И римляне, и англичане разделяли мысль о том, что закон – это нечто, что нужно открыть, а не ввести в действие, и что в обществе нет никого настолько могущественного, чтобы он мог отождествить свою волю с законом всей страны. В этих странах задача „открытия“ закона была доверена юрисконсультам и судьям, и соответственно, эти две категории людей сопоставимы, до определенной степени, с современными экспертами в области права».

Заслуживают внимания и в нашем понимании верны следующие мысли ученого: «Невозможно отрицать, что юристы и судьи – тоже люди и их ресурсы ограниченны, так же как нельзя отрицать, что они могут подвергаться искушению подменить непредвзятость ученого личной волей во всех тех случаях, когда дело неясное и касается их собственных заветных убеждений… Однако положение юристов и судей… фундаментально отличается от положения законодателей в очень важных аспектах. Судьи, юристы или другие лица, находящиеся в том же положении, обязаны вмешиваться только тогда, когда их просят об этом заинтересованные в их вмешательстве люди, а их решение должно достигаться и вступать в силу только в процессе постоянного сотрудничества между сторонами и в рамках соответствующих ограничений как минимум в гражданских делах… такие решения со стороны судей и юристов в очень редких случаях могут быть достигнуты без обращения к решениям других судей и юристов в похожих делах, в силу чего участники процесса находятся в состоянии косвенного сотрудничества со всеми заинтересованными сторонами и в прошлом, и в настоящем»[216 - Леони Б. Свобода и закон. М., 2008.].

2.1.5. И снова обратимся к судопроизводству в России. В результате Судебной реформы 1864 г. судоустройство и процессуальное законодательство России были качественно изменены. Судебный процесс включил многие фундаментальные положения, без которых и в настоящее время немыслимо правосудие и которые были до этого ему чужды. С одной стороны, сильнейшее влияние на это оказали не только «западные веяния», но и доктрина, с другой стороны, в результате указанной реформы и сама доктрина получила мощный импульс для своего дальнейшего развития.

Революция и установление советской власти существенно повлияло на судопроизводство и в первую очередь уголовное[217 - И.А. Покровский в 1918 г. писал: «Утверждается, что пролетариат или крестьянство вправе добиваться осуществления своих классовых интересов только потому, что это суть его интересы… Интерес капиталистов и помещиков этически так же законен, как интерес рабочего – там класс и здесь класс, и если тот класс вправе бороться за свои интересы, то не менее вправе делать то же самое и этот… Классовый эгоизм совершенно вытравил представление о государстве и народе как целом. „Пролетариат“ как особый класс, границы которого, впрочем, так и остались неясными, выделил себя из общего тела народа и занял по отношению ко всему остальному нетерпимое, воинствующее положение. Классовая борьба вылилась в самую озлобленную ненависть ко всему, что „не с нами“. Нет народа, а есть только мы, „пролетарии“; все другие либо вовсе не должны существовать, либо должны нам беспрекословно служить. Так обрисовалась знаменитая отныне в истории „диктатура пролетариата“; озлобление и ненависть составляют ее душу, разрушение – ее стихию, всеобщее рабство – ее результат. В озлоблении своем она не разбирается в средствах. Все самые элементарные принципы всякого сколько-нибудь культурного общежития, раз они становятся на пути вожделениям, объявляются буржуазной выдумкой и с поразительной смелостью отметаются. В их числе всякие человеческие, просто человеческие права. Ибо просто человека у „нас в настоящее время нет: есть либо „пролетарий“ (и притом „стоящий на советской платформе“), член безгранично господствующего сословия, либо „буржуй“, существо совершенно бесправное. Нет никаких „прав“, но нет и никакого „права“: вместо последнего только „революционное правосознание“ победителей, т. е. их самый неприкрытый произвол“». Покровский И.А. Перуново заклятье // Из глубины: Cборник статей о русской революции / С.А. Аскольдов, Н.А. Бердяев, С.А. Булгаков и др. М., 1990. URL: https://azbyka.ru/otechnik/6/iz-glubiny/9. Как свидетельствует история, полностью без права и правосудия, а путем абсолютного террора обходились при борьбе с контрреволюционерами. А.И. Хмельницкий – юрист и после Революции первый нарком юстиции Украины говорил, что понятие «ценности» достаточно известно каждому юристу и частным лицам, воспитанным в буржуазной школе права. Теперь возникает следующий вопрос: существует ли в красном праве какой-нибудь аналогичный принцип? «Я скажу определенно: нет, не существует, в этом смысле красное право беспринципно. Но существует ли какой-либо принцип, направляющий красное право?.. Такой принцип существует: этот принцип чисто утилитарной природы, это принцип классовых интересов пролетариата». Хмельницкий А.И. Красное право и красный суд. Одесса, 1921. С. 5–7. Цит. по: Буков В.А. Суд и общество в советской истории: у истоков истории. М., 1992. Так называемые вечные истины, включая права человека на жизнь, были выкинуты как «дохлая собака», как «прогорклая жвачка достойная ученых коров либерализма». Бухарин Н.И. Путь к социализму. Новосибирск, 1990. Цит. по: Буков В.А. Суд и общество в советской истории: у истоков истории. М., 1992. В основе этого зачастую лежало воззрение, что нравственным и допустимым считалось всё, что шло на пользу революции и было выгодно партии. Буков В.А. Там же.«Начиная с первых лет советской власти суд рассматривался в качестве орудия охраны интересов господствующего класса». Ершов В.В. Статус суда в правовом государстве. М., 1992. С. 53. Н.В. Крыленко писал: «В нашей практике необходимо избегать таких форм суда, которые могли бы в критический для пролетариата момент дать перебой и изменить его классовым интересам… Нам нужна наша, „классовая справедливость“ рабочих и крестьян, а потому нам нужен такой суд, в котором бы нам всегда был бы гарантирован голос рабочей и крестьянской совести, а не какой-либо другой». Крыленко Н.В. Судоустройство РСФСР. М., 1924. С. 13–14. Цит. по: Ершов В.В. Статус суда в правовом государстве. М., 1992. С. 53. Вышинский утверждал, что роль суда – это «подавление и принуждение – выражение единой политики советского государства». Вышинский А.Я., Ундревич В.С. Курс уголовного процесса: судоустройство: Учебник для правовых вузов. Т. 1. М., 1934. И именно такой подход находил отражение во множестве дел, рассматриваемых судами того времени. См.: Чистяков О.И. История отечественного государства и права. Ч. 2. М., 2013.]. Впрочем, в области гражданского судопроизводства ситуация отличалась. Это было связано с тем, что оно было гораздо менее политизировано, чем уголовное, и через него было практически невозможно влиять на судьбы неугодных лиц. Для дел, которые относились к судебной подведомственности, Основы гражданского судопроизводства СССР 1961 г. и ГПК РСФСР 1964 г. определяли доступный и более или менее простой порядок их рассмотрения. Однако восстановление законности и правопорядка считалось чуть ли не ключевой целью процесса, что находило отражение в действии ряда его принципов, а также в том, что возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных постановлений не ограничивалась сроками и пр. Такое положение вещей приводило к тому, что деятельность по защите прав и интересов далеко не всегда соответствовала характеру объекта защиты – тем интересам, которые реализуются через гражданские и некоторые другие правоотношения, а также ослабляло определенность права.

Компетенция судов в тот период была далеко не всеобъемлющей – многие дела не могли быть предметом судебного вмешательства и контроля.

Вне их оказались и правовые вопросы, которые, с одной стороны, не являлись уголовными делами, но от решения которых – с другой стороны – нередко существенно зависели правовое положение и свобода личности[218 - Можно вспомнить, например, о принудительной госпитализации граждан в психиатрические лечебные заведения, происходившей в то время в административном порядке.], а также имевшие непосредственное значение для общества или отдельных социальных групп. Хотя со временем ситуация в указанном вопросе некоторым образом менялась (речь, в частности, идет о постепенно расширявшемся ведении судов).

Всё сказанное свидетельствует о том, что судебную власть в советский период вряд ли можно было считать властью в полном смысле этого слова.

В то же время правосудие по гражданским делам во многих случаях в действительности осуществлялось. Судами формировалась единая судебная практика, что в значительной мере укрепляло стабильность правоотношений. Законные и обоснованные решения по любому делу восстанавливали законность и правопорядок в государстве, способствовали предупреждению правонарушений. Принято считать, что в СССР правотворческая роль судов отрицалась. Тем не менее признавалось, что такая практика определенным образом оказывала существенное влияние на правообразование[219 - См.: Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. О дискуссии и позициях по указанному вопросу см., в частности: Зивс С.Л. Источники права. М., 1981; Правотворчество в СССР / Под ред. А.Ф. Мицкевича. М., 1974; Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. Однако в советском государстве были ученые, которые утверждали, что и в нем судебная практика может выступать источником права. См., напр.: Исаев М.М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права // Ученые записки ВИЮН. Вып. 5. М., 1947; Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л., 1958; Вильнянский С.И. Значение руководящих разъяснений пленума Верховного Суда СССР // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 13. Харьков, 1959. Более подробно см.: Туманов Д.А. Судебная практика // Общенациональный интерактивный энциклопедический портал «Знания». 2022. № 12.].

В конце 1980-х – начале 1990-х годов о необходимости иного, чем ранее, – качественно нового по сравнению с советским периодом суда с точки зрения его роли в обществе и государстве стали открыто говорить и писать видные ученые[220 - См. труды, например, И.Л. Петрухина: Петрухин И.Л. Правосудие в правовом государстве // Социалистическое правовое государство: проблемы и суждения / Академия наук СССР. Институт государства и права. М., 1989. С. 178–193; Он же. Правосудие: время реформ. М., 1991; Он же. Правовое государство и правосудие // Советское государство и право. 1991. № 1. С. 19–29; Он же. Судебная власть, раздавленная полицейским сапогом // Российская юстиция. 2000. № 2. С. 4–5.].

Постепенно изменялось судоустройственное и судопроизводственное законодательство. В связи с этим известный ученый-процессуалист, заместитель председателя Верховного Суда РФ в период с 1988 по 2007 г. В.М. Жуйков замечал, что судебная реформа новой России, как и великая судебная реформа XIX в., содержит как положительное, так и отрицательное. В целом те же цели реформы, та же эйфория и ожидание быстрых успехов вначале, принятие на их волне великолепных законодательных актов, наделивших суды огромными полномочиями по обеспечению защиты прав и свобод человека и гражданина, которыми они никогда прежде не обладали, а судей – высочайшими юридическими гарантиями их независимости. Затем последовали разочарование от несбывшихся надежд на быстрые успехи и контрреформа – изменение законодательства, существенно ослабившее гарантии независимости судей[221 - См.: Жуйков В.М. Судебная реформа: проблема доступа к правосудию // Судебная реформа в прошлом и настоящем. М., 2007.]. Этот же автор отмечал, что главное достижение и основа, позволяющие проводить судебную реформу, – новая Конституция РФ. Она закрепила принцип разделения властей, изменила статус суда, превратив его из второстепенного государственного органа в орган судебной власти, действующий самостоятельно от власти законодательной и исполнительной, наделенный широкой компетенцией и юридическими гарантиями, достаточными для исполнения своей роли в системе сдержек и противовесов, полномочный и обязанный защищать от любых нарушений, в том числе и со стороны государства. Конституционное право на судебную защиту теперь не подлежит никаким ограничениям, а компетенция суда распространяется на все без исключения дела о защите прав, свобод и охраняемых законом интересов, по всем этим делам суд обладает полной компетенцией в решении вопросов как права, так и фактов, чего не было раньше. В.М. Жуйков в работе 2007 г. обратил внимание на многочисленные связанные с доступностью правосудия проблемы, которые необходимо решить[222 - Там же.].

Однако заметим, что далеко не все проблемы решены и в настоящее время, более того, появились и многие новые, что, конечно, препятствует полноценной общественно полезной судебной деятельности – дефицит правосудия в обществе всё еще очень ощутим.

Говоря об иных, кроме осуществления правосудия, функциях суда, следует заметить, что в определенном смысле из тени вышло судебное правотворчество. Хотя многими учеными и даже судьями создание судами права по-прежнему отрицалось, однако их аргументация потеряла ярко выраженную идеологическую окраску, свойственную советскому периоду, а в доводах в основном стали использовать положение о разделении властей, согласно которому каждая из трех властей должна заниматься исключительно своей деятельностью, а не подменять другую власть. Кроме того, зачастую стали ссылаться на положения Конституции, в которой ничего не говорится о допущении судебного правотворчества.

Следует отдельно отметить, что после распада СССР стало расти число авторов, признающих правотворческую функцию судебных органов, а в постановлениях высших судов нередко содержатся правила поведения, не просто регулирующие общественные отношения, а регламентирующие их иначе, чем положения, содержащиеся в нормативных правовых актах.

2.1.6. Каковы новые подходы к правосудию?

Стремление к обеспечению доступного любому заинтересованному лицу правосудия в значительной мере связано с получившей развитие (особенно во второй половине XX в.) идеей социального государства. Однако во всём мире ставятся вопросы: какой сегодня и в будущем должна быть роль суда в обществе? что представляет собой правосудие? каким должно быть судопроизводство? как соотносится деятельность государственных судов с различными альтернативными ему вариантами разрешения споров?[223 - О правосудии в социальном государстве подробно см.: Стрельцова Е.Г. Приватизация правосудия: Монография. М., 2019.] Поиски новых подходов в определенной мере являются следствием отхода от концепции социального государства, а следовательно, и от соответствующего такому государству правосудия. Например, в 2013 г. король Нидерландов Виллем-Александр объявил о конце государства всеобщего благосостояния. На его обломках монарх предложил построить «общество активного участия» (participation society), предполагающее главным образом сокращение социальных расходов государства и повышение ответственности за собственное благосостояние самих голландцев[224 - См.: Ратников А. Тюльпан завял. Король Нидерландов объявил о завершении эпохи «всеобщего благосостояния» // Lenta.ru. 2013. 20 сент. URL: https://lenta.ru/articles/2013/09/19/netherlands.].

По наблюдению Е.Г. Стрельцовой, в государстве, которое по такой концепции сменяет социальное, правосудие – это услуга, «которую государство может оказывать само либо делегировать любому лицу. Соответственно, с государства снимается бремя осуществления правосудия. Оно лишь должно обеспечить возможность заинтересованному лицу получить защиту права. При этом оказываемая защита не обязательно должна быть судебной и государственной. Представители этого направления в реформировании государства и соответственно правосудия полагают, что „доступ к суду не является настолько жизненно важным; доступ к правосудию обязан быть нормирован, частные альтернативы действительно являются нормой“. Разрешение споров в государственных судах будет исключением из общего правила рассмотрения дел в рамках внесудебных процедур и должно касаться только случаев, имеющих общественную значимость»[225 - Стрельцова Е.Г. Приватизация правосудия.].

В литературе отмечается, что распространение получила концепция «пропорционального правосудия», связанная с идеей обеспечить всеобщий доступ к правосудию в условиях ограниченных ресурсов. Сторонники этой концепции полагают, что «если суды продолжат осуществлять правосудие по существу, судебные разбирательства будут несоразмерны по стоимости как для тяжущихся сторон, так и для государства. Суд должен соизмерить влияние выбора порядка защиты права по конкретному делу на то, как это отразится на правах лиц, обращающихся в суд по другим делам. При пропорциональном правосудии суд не выбирает порядок защиты, исходя из важности дела для спорящих. Главными критериями выступают факторы временны?х и финансовых затрат суда в целом. В соответствии с этой оценкой и предоставляется защита: полная либо усеченная. Осуществление правосудия в рамках такого подхода не является абсолютной обязанностью государства, равной по отношению к каждому гражданину. В свою очередь, и гражданин лишается возможности самостоятельно и субъективно определить степень важности для себя защищаемого права и в соответствии с этим определять тот или иной способ защиты»[226 - Там же.].

О том, каким должно быть правосудие и судопроизводство в настоящем и будущем, рассуждают и российские ученые[227 - См., напр.: Кудрявцева Е.В. Взгляд из прошлого и настоящего в будущее гражданского процессуального законодательства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2021. № 9. С. 10–13.]. В.В. Ярков замечает, что имевший место в 1990-е годы судебный романтизм постепенно проходит[228 - См.: Ярков В.В. Пределы судебной защиты: доклад на конференции «Тенденции развития гражданского процессуального права и гражданского процессуального законодательства». СПб., 2005. Цит. по: Аболонин В.О. Судебная медиация: теория – практика – перспективы. Кн. 6. М., 2014. URL: https://lawbook.online/rossii-protsess-grajdanskiy/sudebnaya-mediatsiya-teoriya-praktika.html.]. Общество «должно каким-либо образом платить за дальнейшую юридизацию отношений… его высокую конфликтность и другие характеристики современной цивилизации, увеличивающие количество дел в судах»[229 - Абова Т., Ярков В. и др. Оптимизация гражданского судопроизводства: новый виток? // Закон. 2017. № 10. Октябрь. С. 20–35.]. В.О. Аболонин, в свою очередь, полагает, что «чем шире открываются двери в суд и чем больше дел туда поступает, тем меньше дел можно разрешить по всем предписанным законом правилам, в разумные сроки и с наименьшими затратами. В этом заключается парадокс современного гражданского процесса, который выражается простой формулой „чем больше доступ для всех, тем меньше он для каждого“»[230 - Аболонин В.О. О развитии гражданского процесса через смену основной парадигмы // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 11. С. 43–48.]. Он же ожидает, что «кризис парадигмы современного гражданского процесса неминуемо приведет к ее упадку и постепенной смене новой парадигмой, в основу которой, скорее всего, будет положена концепция разрешения конфликтов в рамках системы государственных судов… Некогда сопутствующее основной функции правосудия по защите права примирение сторон в суде может стать определяющей и основной функцией в рамках парадигмы „нового гражданского процесса“, развитие которой следует ожидать в ближайшие десятилетия»[231 - Аболонин В.О. Судебная медиация: теория – практика – перспективы. Кн. 6.].

Действительно, сегодня доступ к суду по значительному числу правовых вопросов в той или иной мере усложнен. Отнюдь не только в зарубежных странах, но и в России возникла буквально мода на примирение, что выражается в том, что на дискуссионных площадках различного уровня обсуждаются его всевозможные варианты, в том числе предусматривающие обязательное применение примирительных процедур по некоторым или даже многим спорам (в одном из проектов закона о медиации предлагалась обязательность этой процедуры в некоторых семейных спорах)[232 - Проект ФЗ «Об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в Российской Федерации». URL: https://www.advgazeta.ru/upload/medialibrary/3a9/Zakon_o_mediatsii_ot_MinYUsta.pdf.].