Примирительные процедуры не просто получили развитие, а определенным образом «проросли» в судопроизводство: содействие судопроизводства мирному урегулированию споров названо одной из его задач (целей) (см., например, ст. 2 ГПК РФ), а в процессуальных кодексах появились разделы, посвященные примирительным процедурам.
Если еще сравнительно недавно правосудие не мыслилось без суда, рассматривающего дело в открытом для каждого судебном заседании, то в настоящее время для многих исследователей отказ от гласного процесса – не нонсенс, а норма. В соответствии с действующими процессуальными правилами подавляющее число требований рассматривается не в режиме развернутого гласного судебного порядка путем проведения судебного заседания, а в упрощенных не гласных порядках.
Некоторые исследователи теперь рассматривают режим судебного процесса (гласный или закрытый; роль суда в нем активная или пассивная) лишь с точки зрения удобства для тяжущихся[233 - В данном контексте любопытна позиция М.В. Самсоновой, которая писала, что «усиление принципа состязательности представляет интерес для сильной стороны, обладающей знаниями и ресурсами для ведения дела в суде и не нуждается в дополнительной помощи суда ни при рассмотрении дела, ни при его пересмотре. Между тем усиление состязательности и диспозитивности ставит в более затруднительное положение то лицо, которое не имеет возможности получить квалифицированную юридическую помощь и для которой помощь суда является необходимой для отстаивания своих законных прав и интересов». По мнению данного автора, в процессуальном законе необходимо предусмотреть порядки рассмотрения и разрешения гражданских дел, учитывающие различные возможности субъектов по отстаиванию своих интересов в суде, и, соответственно, закрепить право заинтересованных лиц выбирать процессуальный порядок защиты нарушенного права, исходя из собственных возможностей.Альтернативному порядку, как считает М.В. Самсонова, в частности, будут характерны следующие черты: определение предмета доказывания сторонами; обязанность сторон раскрыть доказательства на этапе подготовки дела к судебному разбирательству и запрет их представления после этого этапа; установление санкций за нарушение сроков совершения процессуальных действий; ограничения в праве обжалования судебных актов; и т. д. См.: Самсонова М.В. О возможности выбора порядка рассмотрения правового спора в гражданском судопроизводстве // Защита прав в России и других странах Совета Европы: современное состояние и проблемы гармонизации: Сб. научных статей. Краснодар; СПб., 2011. С. 288–296.].
В современных подходах к правосудию права человека первых двух поколений все еще оказывают на него влияние, что выражается во многом, и в числе прочего в деятельности ЕСПЧ, однако в определенном смысле их влияние ослабевает, что проявляется в снижении доступности суда, попытке переосмысления роли государственных судов в обществе и том или ином «вытеснении» их из области того, на что можно претендовать в силу прав человека, в сферу услуг, объем которых определяется государством и оказание которых не столь важно для общества и человека. Следование путем минимизирования роли государственных судов в обществе привело и к сильнейшему развитию альтернативных ему форм защиты прав и интересов и даже к возникновению уверенности в том, что они могут заменить собою суд.
Усложнение доступа к государственному суду (или даже его замена несудебными формами разрешения спора), упрощение судопроизводства и некоторые иные тенденции Е.Г. Стрельцова (со ссылкой на иностранных авторов) именует приватизацией правосудия. Она пишет: «Воплощаемая в законах разных стран идея приватизации правосудия, несмотря на сумму предпосылок, породивших ее, в первую очередь движима всё же финансовыми соображениями. Человечество долго шло к доступному для всех суду, равенству всех перед законом и судом, равноправию в процессе, помощи слабой стороне в суде, гарантиям вынесения законного и обоснованного решения. В настоящее время исполнение всей суммы этих положений может предложить только государство: ни наднациональные суды, ни АРС не имеют ресурсов обеспечить всеобщность доступа и участия в процессе, обеспеченном таким уровнем гуманитарных стандартов… Однако в результате „приватизации правосудия“ этот уровень государственной судебной защиты резко понижается… Правосудие имеет равно высокое значение для обращающегося за защитой гражданина, для общества и для самого государства. В судебном порядке при рассмотрении и разрешении дела могут быть защищены как частные интересы спорящих, так и публичные интересы, а этого эффекта невозможно достичь при частной организации защиты права… Только государственный суд… в состоянии обеспечить реальное действие единого правового пространства… способен гарантировать всеобщность судебной защиты… Безусловно, судебный процесс дорог для государства… Но осуществление правосудия и его финансовая затратность – несопоставимые величины…»[234 - Стрельцова Е.Г. Приватизация правосудия.]
От себя заметим, что солидарны с абсолютным большинством утверждений Е.Г. Стрельцовой относительно отрицательных последствий существующих тенденций. Однако вряд ли правильно в данном случае говорить о приватизации правосудия даже в виде метафоры, т. е. в некотором переносном значении. Напомним, что термином «приватизация» принято называть «особый способ передачи имущества из публичной в частную собственность»[235 - Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2008.]. В такой ситуации меняется собственник, но само имущество остается самим собой, т. е. имуществом. В случае же обозначенных выше касающихся правосудия тенденций – ситуация абсолютно иная. При радикальных формах упрощения судопроизводства или в ситуации, когда государственные суды устраняются от разрешения спора и замещаются некоторыми иными органами, «перехода» правосудия в неизменном виде от государства к кому-то иному не происходит. В научной литературе, в том числе и автором этих слов, неоднократно подчеркивалось, что правосудие – это деятельность судов не просто по защите различных прав и интересов, а такая, которая протекает в рамках особой системы гарантий[236 - О таких гарантиях и последствиях их минимизирования или полного выхолащивания из судебной деятельности см. следующие разделы настоящей монографии.]. Радикально упрощенный порядок рассмотрения дел судами, а также несудебные порядки подобных гарантий не содержат. Получается, что при реализации указанной тенденции в действительности одно явление – правосудие как деятельность суда, протекающая в особой системе гарантий, – по сути своей уничтожается, а правосудием теперь предлагается именовать нечто совсем иное.
Плюрализм форм защиты очень важен, а ценность каждой из них в том, что, несмотря на то что все они в определенном смысле направлены на обеспечение действия прав и интересов (при наличии препятствий для этого), их защиты, в то же время арсенал средств достижения соответствующей цели у них неодинаков[237 - Т.В. Сахнова, как и многие другие ученые, считает, что для развития цивилистического процесса более плодотворным является взаимодействие различных, в том числе судебных и несудебных, процедур. Сахнова Т.В. О современной парадигме цивилистического процесса // Осуществление гражданского судопроизводства судами общей юрисдикции и арбитражными (хозяйственными) судами в России и других странах СНГ: Сб. докладов и выступлений. М., 2014. С. 29–38. Некоторые авторы к интенсивному развитию АРС и вытеснению ими государственных судов относятся с опасением. Например, Уго Маттеи утверждал, что «рождение индустрии АРС изменило вопрос об обращении в суд, ограничив, насколько это возможно, доступ в суды общей юрисдикции… Профессор Линдблом считает, что захлестнувшая многих волна АРС может превратиться в цунами; АРС может оказаться троянским конем в поле доступа к правосудию, кукушкой в гнезде разрешения споров. Надежды на то, что АРС всего лишь дополнит, а не заменит собой обычное гражданское судопроизводство, могут выйти боком». Позиции приводятся по: Варано Винченцо (Varano Vincenzo), Симони Алессандро (Simoni Alessandro). Многообразие форм разрешения споров: формальные и неформальные процедуры: национальные доклады, Италия // Гражданский процесс в межкультурном диалоге: евразийский контекст: Всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права. См.: Сильвестри Э. Альтернативные способы разрешения споров и гражданское судопроизводство: дополняют друг друга или противоречат друг другу? // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. 2022. № 1. C. 67–72.]. К тому же это как раз тот случай, когда средства могут предопределять и то, что конечная цель при ее достижении, даже имея общее обозначение «защита прав и интересов», может приобретать своеобразие. Например, в некоторых из форм защиты основной акцент делается на сохранении добрых отношений между спорящими. Следовательно, защита прав и интересов в таких случаях главным образом (или абсолютно) основывается не на властном применении нормы права, а значит, не на принудительной реализации нарушенного субъективного права или понуждении к исполнению обязанностей в том их виде, в каком они существуют в правоотношении, а на поиске компромиссов, т. е. вариантов ликвидации спора, удобных для сторон. Благодаря применению таких форм интерес лица оказывается удовлетворенным, но зачастую не путем обеспечения реализации того буквального права, которое было, по его мнению, нарушено, а посредством установления некоего нового варианта отношений с контрагентом, выгодного им обоим.
Однако важно в данном случае как раз то, что заинтересованное лицо само по общему правилу предопределяет, какой вариант защиты ему нужен. Если ему не предлагается выбор пути защиты, а следовательно, и ее модели, но навязывается тот вариант защиты, который не соответствует его интересу, то на самом деле доступ к защите и возможность ее получения остаются не обеспеченными. Лицо, по существу, теряет возможность получить защиту и удовлетворение своего интереса.
Но так сложилось исторически, что суд может быть очень разным: кроме буквального применения установленного судом права, он может и создавать его, формировать правила поведения, соотнося действующее позитивное право и принципы права, которые могут и не быть закрепленными в законе; определять реально существующие и нуждающиеся в защите интересы различных лиц и их групп и давать им защиту; кроме того, он может создавать условия для диалога, в результате которого возможно примирение. Образно говоря, суд подобен не отдельному музыканту, а целому оркестру, способному исполнить любое музыкальное произведение, поскольку в действительности он может оказать защиту любым из возможных образов, но в первую очередь – в том случае, если именно в этом заинтересованы спорящие, – защиту прав и интересов различных субъектов права в том виде, в котором такие права и интересы существуют.
Наличие такого органа очень важно, поскольку вселяет уверенность в том, что действующее в государстве право и возникающие на его основе правоотношения – не иллюзия, а реальность: права и интересы в случае нарушения могут быть защищены, восстановлены и осуществлены; в том случае, если государственное право допускает существенный дисбаланс интересов и не учитывает принципы права, а также противоречит правам человека, суд совершает корректировку регулирования отношений в соответствии с правовыми универсалиями, т. е. развивает, создает право – приносит несомненную пользу обществу путем стабилизации правопорядка и укрепления законности, создания определенности в праве; укрепляет авторитет права и доверие к государству. Последнее происходит благодаря судебной деятельности, поскольку судом применяется право, преимущественно созданное государством, а значит, реализуется его воля, на которую, следовательно, можно опереться. Обществу это приносит пользу в первую очередь тогда, когда право государства и правовые универсалии в значительной мере не противоречат друг другу. Однако доверие к государству укрепляется и тогда, когда суд исправляет создаваемое государством право и приводит его в соответствие с правовыми универсалиями (что, несомненно, также является общественно полезным), так как в этом случае обществу понятно, что государство способно признавать и допускать исправление совершаемых им ошибок, понимать свое служебное в отношении общества положение. При этом всё названное осуществляется в режиме особой системы гарантий, которой нет ни в одном из других известных порядков защиты прав и интересов. В то же время способность к многовариантной защите права в режиме особой системы гарантий предопределяет, что защита в суде не может во всех случаях быть скорой; более того, не исключается, что даже при вполне умеренном сроке рассмотрения дела в суде первой инстанции судьба правового вопроса всё еще не будет окончательно определена из-за вероятности обращения в проверочные инстанции.
Некоторые гарантии защиты могут идти вразрез с реальными интересами субъектов права, которые, например, могут быть не заинтересованными в открытости судебного заседания в ситуации, когда их дело не охватывается режимом охраняемой законом тайны, или же вообще не желать размещения в доступных для всех и каждого источниках информации о том, что имеется определенный правовой спор. В таком случае намного более удобными могут быть различные иные варианты защиты права[238 - См.: Туманов Д.А., Стрельцова Е.Г. О некоторых концептуальных вопросах правосудия по гражданским делам // Закон. 2018. № 1. С. 29–34 (автор ч. I и III статьи – Д.А. Туманов).].
Полезно ли обществу и отдельному индивиду «очищенное» от гарантий «правосудие», которое появляется как результат описанных ранее тенденций? Уверен, что нет, поскольку как минимум становится реальной угроза всех тех существовавших в обществе и опасных для него же явлений – и в первую очередь саморасправы, – от которых, как показывает история, удалось освободиться именно с помощью государственного правосудия и особенно тогда, когда его порядок стал включать в себя определенного рода гарантии защиты. Указанные опасения минимизируются только в отношении сообществ, которые впитали в свое правосознание, «в свою плоть и кровь, корневую систему» право и в его составе права человека, а следовательно, в состоянии признавать, уважать чужие интересы и не препятствовать их реализации, даже не разделяя их. Без этого устранение государственных судов, действующих в рамках системы гарантий, из доступных субъектов разрешения споров, которые в числе прочих могут возникать и между социальными группами, приведет к тому, что после многих веков «отвоевывания» настоящего и независимого правосудия у государства, а также реального осуществления прав человека, что дает всем и каждому возможность по меньшей мере ослабить опасения за свою судьбу, по сути возникнет «Дикий Запад» в том виде, каким его изображают во множестве романов и голливудских фильмов, т. е. царство беззакония и всевластия сильного над слабым. Ведь далеко не все сообщества, существующие в рамках глобального общества, способны к диалогу, к уважению тех, кто иной и является носителем своеобразных интересов. Такое положение вещей вряд ли соответствует общественным интересам и как минимум интересам тех социальных групп, которые цивилизованно рассчитывают на действие права и не хотят и даже не могут обосновывать свои интересы с помощью грубой силы и насилия.
Безусловно, на сказанное могут возразить, что и государства, и их суды в настоящее время далеко не всегда соответствуют необходимому высокому стандарту. Это, разумеется, так, однако историей и правовой наукой было предложено множество «лекарств», способных приблизить государство и суды в реальности к государству и судам в идеале, и такими средствами лишь остается воспользоваться. В то же время надежды на то, что при защите интересов вне судов не будет каких-либо проблем, очевидно утопичны. Понятно, что какие-то из них останутся прежними, другие же будут абсолютно новыми, и далеко не факт, что при минимизировании роли государственных судов в обществе те проблемы, которые после этого обнаружатся в сфере разрешения споров, не окажутся весьма опасными для общества, а их решать будет куда сложнее, чем те, которые уже были преодолены государственными судами, или те, в отношении которых накоплены объемные знания, что делает их решение вполне реальным.
Сложно согласиться с В.В. Ярковым, который, как говорилось ранее, полагает, что общество должно платить за юридизацию отношений, а также с В.О. Аболониным, считающим, что уменьшение процессуальных гарантий – это неизбежное следствие доступности правосудия. Дело в том, что в значительной юридизации отношений в первую очередь виновато не общество, а государство, зачастую включающее в правовую сферу отношения, которые должны быть свободны от права, создающее запутанные, витиеватые правила поведения, что, в свою очередь, способствует спорам. Кроме того, именно государство то и дело не решает во внесудебных порядках те вопросы, которые вполне можно решить именно в них. И очень странно, что за всё это должно расплачиваться именно общество.
Но даже если закрыть на это глаза и взвалить целиком и полностью вину за увеличение количества дел в судах на общество, то и тут его обязанность платить за это не столь очевидна. Государство должно выполнять служебную по отношению к обществу функцию, удовлетворять его потребности, соответственные его современному состоянию. Едва ли убедительным аргументом, обосновывающим как нормальное и должное явление ухудшение качества оказываемых медицинских услуг или усложнение доступа к ним, служил бы тезис, что общество само виновато, что оно растет, что его члены болеют, что появляются новые заболевания. Думается, что в подобной ситуации служебная функция государства воспринимается как должная, а необеспечение медицинской помощью рассматривалось бы не просто как упущение, а как существенный недостаток в его деятельности. Точно так же и возрастающая потребность в правосудии подразумевает необходимость ее удовлетворения без каких-либо оговорок[239 - В.А. Туманов в одном из интервью заметил, что «экономия на суде – это то же самое, что экономия на медицине. Не нужно этого делать. Это дороже обходится».].
Достаточную известность получил экономический анализ права, объектом которого выступало и правосудие. При этом подобный анализ проводится с точки зрения как экономики государства в целом, так и экономических трат конкретных спорящих лиц (потенциальных или уже реальных тяжущихся). Однако если выбирать между несколькими имеющими для общества величинами: сохранением бюджетных средств с последующей тратой их на иные, чем правосудие, нужды и доступность судебной защиты, а также законность и правопорядок, – то думается, что две последние ценности намного весомее, чем первая. По меньшей мере, без доступности судов будет существенно ослаблена защита интересов даже в тех благах, на финансирование которых сэкономленные на правосудии средства могут быть направлены. В работе известного ученого Ричарда Познера сказано, что «чем выше вероятность судебного процесса, тем больше сдерживающий эффект того или иного правового принципа, который будет применен в процессе, и тем ниже вероятность участия ответчика в противоправных действиях»[240 - Познер Р. Экономический анализ права. В 2 т. / Пер. с англ.; под ред. В.Л. Тамбовцева; «Экономическая школа» ВШЭ. СПб., 2004. URL: https://seinst.ru/page1126/.].
Заметим также, что мы не согласны с позицией авторов, считающих, что дела, затрагивающие общественные интересы, вообще не могут рассматриваться или урегулироваться в рамках АРС. АРС разнообразны, существенно различаются между собой и дела, касающиеся общественных интересов. Некоторые из них таковы, что вне суда решены быть не могут, другие же такую возможность не исключают. Например, в рамках медиации или переговоров вполне может урегулироваться спор о поставке товаров для муниципальных или государственных нужд. Легко представить ситуацию, когда, например, некоторые социальные группы улаживают существующие между ними разногласия путем обращения к посреднику (медиатору) или даже в некотором подобии третейского суда. Важно в данном случае, чтобы соответствующие АРС были способны решить правовой вопрос адекватно тем интересам, судьба которых зависит от этого решения, а также чтобы доступность суда была сохранена.
Как представляется, однажды правосудие действительно может перейти от государства в руки общества. Но отход от государственного суда не будет означать утрату правосудия только тогда, когда уровень гарантий в некой новой общественной форме его осуществления станет не ниже, а желательно выше, чем тот, который содержится в порядке рассмотрения дел государственным судом. При этом думается, что при таком условии переход правосудия в руки общества если и не решит полностью проблему зависимости суда от иных властей, то, во всяком случае, будет способствовать ее минимизации. Хотя говорить об этом можно, имея в виду не ближайшее, а довольно отдаленное будущее.
В связи со сказанным ранее заметим также, что авторы отдельных концепций нового правосудия не только делают акцент на альтернативных судам и тем не менее существующих по праву государства порядках разрешения споров, но и утверждают, что должно допускаться разрешение споров, например, на основании обычаев, религиозных норм[241 - Не секрет, что в некоторых странах, например, в Израиле, религиозные нормы официально применяются наряду с исходящими от государства. В сфере семейного права и ряде других областей, в том числе при регулировании имущественных отношений, применяется иудейское религиозное право (Галаха), отдельные нормы которого находятся в противоречии с основополагающими демократическими ценностями (см.: Воробьев В.П. Конституционно-правовая система государства Израиль: Автореф… докт. юрид. наук. М., 2002). В Израиле наравне с государственными действуют специализированные религиозные суды.В настоящее время в тех странах, где существует религиозное право, оно, как правило, не является единственным. Например, в отношении мусульманского права Р. Давид указывал, что ни в одном из государств не руководствуются исключительно мусульманским правом. Повсюду обычай или законодательство вносят либо дополнения, либо исправления в это право, хотя, в принципе, его авторитет и является бесспорным. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. и вступ. ст. В.А. Туманова. М., 1996. С. 322.] или же вообще не с помощью каких-либо заранее заданных правил.
Известно, что альтернативные судам и действующие по праву государства способы разрешения споров существуют давно, однако в настоящее время они получили сильнейшее развитие и пользуются значительной популярностью у ученых и практиков.
Возможны разные причины решения споров, возникающих из отношений, которые входят в сферу правового регулирования, не с помощью права государства[242 - Элликсон Р.Ч. Порядок без права: как соседи улаживают споры / Пер. с англ. М. Марков (предисловие, введение, ч. I и III, приложение) и А. Лащев (ч. II); науч. ред. перевода Д. Кадочников. М., 2017.]. В частности, это может быть связано с тем, что право государства может считаться участниками спора отсталым и не учитывающим современные мировые тенденции (или наоборот, не основанным на важных для спорящих традициях), не в должной мере учитывающим их интересы и пр. Понятно и то, что различные области общественных отношений, которых «не видит» государственное право, могут регулироваться правилами, создаваемыми либо признаваемыми социальными группами. Соответственно, в рамках таких отношений также возможно существование споров, которые могут разрешаться в более или менее формализованных порядках[243 - В исследованиях иностранных авторов обращается внимание на разные варианты разрешения споров в социальных группах, проживающих на территории тех или иных государств, – так называемые традиционные процессы. Итальянский исследователь Пигляру подчеркивает, что система мести продолжает существовать как продукт самовыражения итальянского государства в Барбаджии, которая считалась местом беззакония (banditismo) и долгое время требовала присутствия значительных ресурсов полиции. Имеются основания полагать, что массовая миграция населения может привести к «импорту» определенных социальных практик, при этом такие практики в определенной степени закрепляются в новой стране, по крайней мере, если сообщества иммигрантов сохраняют внутреннюю однородность и стремятся, хотя бы на первых этапах, сохранить определенную изолированность от окружающего их общества. Итальянские авторы полагают, что существуют представления о том, что проживающие в Италии сообщества албанцев и цыган в отношениях внутри сообществ также опираются на свое право при разрешении споров, которое также включает кровную месть. Американские ученые отмечали своеобразные, но четко структурированные формы разрешения споров у мафии. См. доклады Винченцо Варано и Алессандро Симони, посвященный порядкам разрешения споров в Италии, и Кэрри Менкель-Мидоу о таких порядках в США в: Гражданский процесс в межкультурном диалоге: евразийский контекст: Всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права.].
В некоторых случаях ученые предпринимают попытки обосновать возможность (и даже необходимость) совмещения (соединения) вариантов разрешения споров на основе норм различных социальных групп, а не права государства – с определенными правовыми явлениями, и в том числе обеспечивающих реализацию решений. Так, Л.Р. Сюкияйнен, ссылаясь на ФЗ от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования спора с участием посредника (процедуре медиации)», указывал, что поскольку цель этого закона – урегулирование не только споров в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, но и конфликтов, возникающих из трудовых и семейных правоотношений, то вполне допустимо создание предусмотренной указанным законом саморегулируемой организации медиаторов, которая специализируется на урегулировании споров путем достижения соглашения сторон с учетом отдельных норм, принципов шариата. Кроме того, указанный ученый отметил, что, по его мнению, допустимо также и создание третейского суда при религиозных организациях, поскольку действующее российское законодательство создает достаточные условия для формирования органов правосудия, которые могут обращаться к шариату при улаживании споров и вынесении решений[244 - См.: Сюкияйнен Л.Р. Шариатские суды в современной России: «за» и «против» // Осуществление гражданского судопроизводства судами общей юрисдикции и арбитражными (хозяйственными) судами в России и других странах СНГ: Сборник докладов и выступлений. С. 495–500.].
К сходному выводу, но в отношении религиозных институтов иудаизма, пришел и А.Я. Клейменов. По мнению указанного автора, в настоящее время увеличилось количество случаев обращения светских евреев за разрешением возникающих споров не в суды общей юрисдикции, а к известным им раввинам, которые фактически выступают в роли медиаторов, или обращения в местные религиозные суды, разрешающие дела в соответствии с иудейским правом. Говоря о возможности выступления раввинов в качестве медиаторов, указанный автор пишет: «Выполняя возложенную на него законом функцию, при проведении медиативных процедур медиатор использует свой жизненный опыт, логику, образование. Закон о медиации ничего не говорит о применении юридических принципов, норм и правил (материального права) медиатором при разрешении споров. Это означает, что в рамках Закона о медиации в качестве медиатора может выступать раввин, он может использовать еврейский религиозный закон (Галаха), а также жизненный опыт, вообще не ставя в опасность соглашение, заключаемое по итогам процедуры медиации вследствие его возможного противоречия светскому (материальному) праву»[245 - Клейменов А.Я. Религиозный суд (арбитраж) в системе альтернативного урегулирования спора // Закон. 2013. № 2. С. 58–66.]. А.Я. Клейменов полагает, что «необходимость удовлетворения растущих духовных потребностей, а также приверженность российского еврейства многовековым традициям, с одной стороны, признание и популяризация светской властью альтернативных форм разрешения споров – с другой, являются причинами, которые в совокупности объясняют практическую целесообразность признания за религиозными судами возможностей, закрепленных законодательством об арбитраже». Он также считает, что возможный конфликт применимого (религиозного) права и права светского сам по себе не рассматривается действующим законодательством в качестве основания для оспаривания или отказа в приведении в исполнение решения третейского суда, поскольку светский суд не имеет права проверять правильность применения норм материального права. Единственное основание для оспаривания решения третейского суда, которое, по мнению указанного автора, гипотетически может воспрепятствовать жизнеспособности его решения, – это противоречие такого решения основополагающим принципам российского права. Кроме того, по мнению А.Я. Клейменова, в сфере гражданско-правовых конфликтов противоречие между нормами российского материального (отраслевого) законодательства и религиозными нормами (обычаями, которые могут применяться религиозными судами) вообще не должно служить основанием для оспаривания решений религиозных третейских судов. Ведь стороны передают рассмотрение будущих споров на разрешение такому суду именно в силу принципа свободы договора вне зависимости от догматичности норм, определяющих поведение религиозных граждан. Стороны заранее выражают согласие с применением религиозных норм, несмотря на возможное их расхождение с положениями светского материального права; заранее соглашаются признать в качестве окончательного решение религиозного суда и обязуются его добровольно исполнять. Оспаривая впоследствии решение религиозного суда, защищаясь от его признания и исполнения средствами светской власти, выдвигая довод о противоречии решения основам российского права, ответствующая сторона действует недобросовестно, допуская злоупотребление правом в цивилистическом смысле[246 - Там же.].
Е.Г. Стрельцова определяет следующие типы организации защиты права в негосударственных судах и других АРС в соотношении с защитой права в государственных судах: «а) компетенция АРС может затрагивать только правоотношения и при этом быть суженной по сравнению с государственными судами. Этот тип компетенции АРС принят в настоящее время отечественным законодателем. При таком варианте АРС не рассматривают гражданские дела, которые государство считает необходимым отнести только к своей исключительной компетенции. Сложно назвать конкретные гражданские дела, которые в силу своей правовой природы непременно должны быть исключаемы из компетенции АРС… б) деятельность АРС может простираться на общественные отношения, не урегулированные и не признаваемые государственным правом. В настоящее время по такому типу на территории России действуют религиозные суды. Не возникает никаких сложностей в отношении компетенции этих судов по урегулированию спорных вопросов, возникающих в связи с внутренними отношениями в религиозных общинах: такие суды вправе рассматривать эти вопросы. Эти отношения государственным правом не регулируются в связи с принципом, установленным в ч. 2 ст. 14 Конституции РФ. Однако к религиозным судам прибегают и в иных случаях. Например, когда отношения по своей сути регулируются религиозными нормами или обычным правом. При этом государственное право эти отношения прямо не регулирует, хотя сами по себе отношения не являются сугубо внутренними отношениями в религиозных общинах (например, вакф). В таких случаях формально религиозный суд действует за пределами своих полномочий, хотя его действия не противозаконны потому, что государство не видит необходимости устанавливать для этих общественных отношений нормативных границ государственного регулирования. Наконец, к религиозным судам прибегают и в случае, когда государственное право и религиозные нормы по-разному регулируют порядок возникновения, изменения и прекращения одних и тех же общественных отношений (например, расторжение брака). В этом случае именно государственный порядок регистрации, изменения и прекращения отношений чаще является дублирующим по отношению к религиозным или обычным нормам. Такой вариант всегда связан с ценностным отношением к применимому праву заинтересованных лиц: значение религиозной или обычной нормы и последствия ее применения значительнее для них, нежели значение государственной нормы и ее последствий. Заинтересованные лица и, нередко, те сообщества, членами которых эти лица являются, в таких случаях связывают для себя возникновение определенных последствий именно с решением религиозного суда. Компетенция АРС, наравне с рассмотрением споров, возникающих из правоотношений, может охватывать общественные отношения, не установленные государственным правом, но признаваемые им… в) компетенция АРС, наравне с рассмотрением споров, возникающих из правоотношений, может охватывать общественные отношения, не установленные государственным правом, но признаваемые им. Прежде всего для такого варианта решения необходимы системные изменения в действующем государственном праве с целью изменения нормативного регулирования ряда материально-правовых отношений. Без возможности альтернативного регулирования – посредством государственного права и посредством негосударственного права (со схожими юридическими последствиями) – потенциал АРС будет снижен из-за дублирующего и усеченного характера их деятельности в сравнении с компетенцией государственных судов. Очевидно, что АРС, дублирующие государственные суды в усеченном объеме, не перспективны: целостный уровень правовых гарантий в негосударственном суде и других АРС не сможет достигать уровня гарантий, обеспечиваемых в государственном суде…» На взгляд Е.Г. Стрельцовой, «для развития АРС необходимо избрать вариант частично непересекающейся компетенции государственных судов и АРС. Эта частично непересекающаяся компетенция должна образоваться не за счет исключения части дел из государственной судебной юрисдикции с передачей их в исключительную компетенцию АРС, а за счет расширения компетенции АРС путем признания за ними, в том числе возможности разрешать неурегулированные государственным правом споры и при этом выносить решения, влекущие юридически значимые последствия. Однако при установлении такой компетенции АРС необходимо сохранить право каждого заинтересованного лица оспорить принятое в ходе АРС решение в особом порядке (с усеченной инстанционностью обжалования и лишь по вопросам нарушения фундаментальных прав)»[247 - Стрельцова Е.Г. Приватизация правосудия.].
Выскажем и свою позицию по обозначенному вопросу. На самом деле, никогда не было абсолютным нонсенсом то обстоятельство, что большие или меньшие группы лиц как в отношениях, не входящих в правовую сферу, так и включаемых в нее, руководствуются не теми нормами, которые государство признает правовыми, а теми, которые приняты в той или иной социальной группе. При этом с точки зрения права государств во многих случаях совершаемые ими действия не будут считаться противоправными. Например, такое вполне возможно, если в области имущественных отношений (гражданско-правовых) члены той или иной группы будут поступать, руководствуясь правилами этой группы, которые в то же время не противоречат императивным нормам гражданского права.
В других случаях одно и то же явление может быть запрещено правом государства, но разрешено правилами социальной общности, однако возникновение этого явления по правилам общности тем не менее не будет считаться противоправным с точки зрения права государства. Например, по праву государства многоженство может быть запрещено, но разрешено с точки зрения правил общности. Соответственно, после заключения брака на основании Семейного кодекса РФ и до его прекращения в установленном законом порядке мужчина взять в жены другую женщину не может. Однако если лицо, руководствуясь правилами некой общности, вступит в союз, который ею будет признаваться браком (вне зависимости от количества его участников), то такой признанный общностью брак с точки зрения государственного права недействительным считаться не будет. Это связано с тем, что для государства такой союз не является браком и не может влечь тех последствий, которые предусмотрены для брака, признаваемого государством. И на это абсолютно никак не влияет то обстоятельство, что в сознании члена общности совершенный по ее правилам брак – самый что ни на есть настоящий и, может быть, даже куда более реальный, нежели тот, который признается государством. Брак (браки) в такой ситуации как бы существуют «в разных измерениях».
Наконец, возможны, бесспорно, и столкновения в регулировании отношений, при которых реализация правил общности будет считаться очевидно противоправной с точки зрения права государства. Таких примеров также можно смоделировать множество. Например, если за определенные действия групповые правила будут предусматривать причинение смерти или увечье человеку, то с точки зрения государственного права это будет рассматриваться в качестве преступления. Если в соответствии с правилами социальной общности лицо может быть принуждено силой к сожительству или заключению договора, то с точки зрения права государства такое сожительство будет считаться насилием, а договор – недействительным.
Важно, что подчинение члена общности ее правилам поведения и выносимым на их основе решениям судов общности происходит в первую очередь из-за того значения, которое для него имеет принадлежность к ней. Подчинение может происходить добровольно или же вследствие определенного давления на него (например, в случае неисполнения решения суда общности нарушитель будет подвергнут остракизму). Однако то давление, которое оказывает общность на своего члена, не должно быть противоправным с точки зрения права государства, на территории которого она находится. Принуждение же силой очевидно будет противоправным. Решения такого рода судов будут иметь значение только для самих членов такой общности и только ими будут признаваться действующими. Однако если представить допущение правового действия таких решений, т. е. признания их в качестве влекущих правовые последствия с точки зрения права государства, то, во-первых, совершенно непонятно, для чего это нужно, а во-вторых, очевидно, что это может породить множество проблем и даже причинить вред обществу и его членам.
Начнем с того, что абсолютно неясно, что конкретно подразумевается под допущением правового действия таких решений и особенно тех из них, которые касаются отношений, не входящих в сферу правового регулирования. Поскольку в данном случае очевидно логическое противоречие. Ведь неправовая сфера собственно и отличается от правовой тем, что существующие в ее рамках отношения правом не регулируются и правовых последствий не влекут. Однако даже если представить себе, что решения судов сообществ по вопросам, не входящим в правовую сферу, вдруг будут наделяться хотя бы лишь свойством исполнимости, то это как минимум будет означать не что иное, как применение государственного принуждения к тем нормам и отношениям, которые, очевидно, им обеспечиваться не должны, поскольку такое принуждение допустимо лишь в отношении норм права, что, в частности, и отличает их от любых иных социальных норм.
Конечно же, можно нафантазировать и другой вариант. Например, после того как суд некоего сообщества выносит решение по неправовому отношению, последнее становится правовым, и, соответственно, решение по нему будет обладать правовой силой. Однако в таком случае выходит, что те или иные отношения могут становиться правовыми не за счет волеизъявления общества (населения государства), законодательного органа или государственного суда, а лишь потому, что внутренний суд некоего отдельного сообщества посчитал, что в этом есть необходимость. Тогда как очевидно, что навязывание права всем и каждому таким образом попросту противоправно.
Еще более абсурдной была бы ситуация, при которой решение суда сообщества создавало бы право лишь применительно к тем лицам, в отношении которых оно вынесено, как минимум даже потому, что вряд ли вообще можно говорить о праве, действующем исключительно и только в отношении неких конкретных лиц.
Если же не обращать внимания на всё сказанное, то в любом случае нельзя хотя бы не заметить, что реализация описанного подхода приведет к тому, что границы права полностью перестанут быть осязаемыми и даже прогнозируемыми, а это означает состояние абсолютной правовой неопределенности как для общества в целом, так и для любого его члена. Права станет не просто слишком много – оно буквально сможет возникать везде и охватывать любые человеческие отношения, окутывать все сферы жизни человека. В то же время сфера свободы человека от права если и не исчезнет полностью, то невероятно сузится, а это противно природе человека.
Следует заметить, что от «создания права» подобным образом в корне отличается его формирование государственным судом, о котором говорилось выше. Обратим внимание лишь на некоторые отличия. Суды сообществ для принятия решения опираются на правила поведения, принятые внутри таких сообществ, т. е. заведомо неправовые нормы. Решая вопрос об интересах своих членов, суд сообщества их оценивает в соответствии с теми критериями, которые заложены в таких нормах, весьма вероятно игнорируя интересы лиц и групп за пределами соответствующей общности, а также те подходы к их оценке, которые заложены в праве. Однако суд государства всегда должен учитывать правовые универсалии, о которых было сказано ранее, что, в свою очередь, дает гарантию обеспечения и по меньшей мере ненарушения интересов различных субъектов, их групп и общества в целом.
Ранее была показана недопустимость дозволения правового действия решений сообществ, выносимых в первую очередь применительно к отношениям, не входящим в сферу регулирования государственным правом. Однако авторы анализируемой концепции исходят также и из того, что суды сообществ должны быть вправе выносить решения по спорам об отношениях, которые включаются государством в правовую сферу, при этом применяя нормы сообществ. По мысли тех, кто отстаивает эту идею, нормы, которые будут применяться в таких случаях, не должны противоречить основополагающим принципам права, т. е. ими допускается противоречие применяемых судами сообществ норм и соответствующих решений на их основе – тем правовым нормам, которые принципами не являются.
Однако несложно заметить, что подобный подход, скорее всего, органически мог бы вписаться лишь в область гражданских правоотношений и то при условии, что не нарушаются не только правовые принципы, но и более или менее конкретные императивные запреты. Добровольное обращение в суд общины и согласие на разрешение им спора могло бы рассматриваться как соглашение о рассмотрении дела в таком суде. При этом применение норм сообществ, которые не противоречат как принципам гражданского права, так и его императивным запретам, при взгляде со стороны представляло бы собой не что иное, как реализацию и конкретизацию положений гражданского права. Однако в таком случае подобного рода суды мало чем отличались бы от давно существующих в рамках правовой действительности третейских судов.
Если же говорить о правовых отношениях, не являющихся гражданско-правовыми, то, несомненно, вообразить, что они регулируются не правовыми, а какими-то иными нормами, вполне даже можно. Но несложно понять, что в случае допущения отхода от правовых предписаний вполне вероятно не просто изменение в регулировании тех или иных отношений, но перестройка многих системных связей внутри них и при этом, скорее всего, без учета выявленной правовой наукой и по большей части отражаемой в праве их специфики. Это, в свою очередь, с большой долей вероятности породит существенный, и может быть даже критический, дисбаланс в обеспечении реализации правовых интересов, да и попросту создаст хаос в соответствующих отношениях. В связи с этим, конечно же, обсуждаемый подход в качестве некоего общего правила допускаться ни в коем случае не должен.
В заключение рассмотрения вопроса о правовых действиях решений судов сообществ заметим, что авторы, исходящие из допущения такого действия и не видящие в отходе от права при их принятии ничего страшного, указывают, что отступление от конкретных правовых предписаний нередко происходит и в признаваемых государствами АРС (в частности, третейских судах).
На это заметим, что даже несмотря на то, что такое действительно иногда происходит, тем не менее более чем вероятно, что отступление от права в АРС, признаваемых государством, и судах сообществ, применяющих их нормы (обычаи, религиозные предписания и т. д.), будет существенно различаться. Порядки деятельности АРС, которые в настоящее время признаны государством и чьи решения имеют правовое значение, в целом направлены (и всецело стимулируют) на разрешение спора на правовых основах. Сказанное можно подтвердить многим и даже тем, что, например, по общему правилу судьей арбитража (третейского суда) должен быть юрист, что само по себе в значительной мере предопределяет правовой подход к разрешению спора, если и не основанный целиком и полностью на том праве, которое действует в государстве, то очевидно учитывающий правовые закономерности. Судьи же судов сообществ юристами не являются (по крайней мере, уж точно не в силу общего правила), и применяемые ими нормы, как уже было сказано, могут не просто отличаться от современного подхода к праву, а существенно расходиться с ним, не признавать приоритетное над любыми другими правовыми институтами значение прав человека, не учитывать выявленные правовой наукой закономерности.
2.1.7. Известный французский ученый Антуан Гарапон отмечал, что изменение роли суда следует связывать с переменами в политической жизни общества. «Крупным явлением последних лет, бесспорно, стала децентрализация государства… Современное государство, осознав, что несколько перестаралось в присвоении себе права регулировать социальные связи, освобождает себя от него». Лучшим символом новой правосудной модели может служить дом правосудия, где практикуются гражданское или уголовное посредничество и коммерческий арбитраж. Все эти новые формы правосудия роднит то, что они придают большое значение непосредственному контакту сторон, осуществляемому, разумеется, с согласия последних. Рамки, в которых протекает общение, необычны: они, конечно, более гибкие, чем рамки юридической процедуры, но и не могут быть названы абсолютно неформальными. Все люди становятся судьями в том смысле, что каждый должен отвлечься от своих частных интересов, чтобы видеть оптимальное для всех решение. Отныне концепция правосудия предполагает сочетание наук друг с другом: правосудие не уподобляется больше науке, праву, но соединению различных наук в точке более высокого, обобщающего уровня. Отныне ориентиров много, и конфликты между «этическими мирами», постепенно удаляющимися друг от друга, должны будут разрешаться в сфере правосудия. Судья, находящийся в месте пересечения нескольких миров, призван, таким образом, играть главную роль в этом лишенном локализации поиске смысла. Нет больше идеального устройства, предсуществующего утопического мира, которому должно было уподобляться право. Единство права не принесено в жертву окончательно, но его не ищут больше на глобальном уровне, на уровне государственной позитивной юридической системы. Смысл будут искать казуистическим способом, т. е. свой собственный смысл для каждого определенного случая, учитывая конкретные трудности: на уровне субъекта, квартала, профессионального цеха, т. е. в децентрализованном пространстве[248 - См.: Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия (Le gardien des promesses justice еt democratie); пер. с фр.; науч. ред. А.И. Ковлер; пер. Г.В. Чуршукова; предисл. П. Рикёра. М., 2004. 328 c. URL: https://www.studmed.ru/view/garapon-a-hranitel-obeschaniy-sud-i-demokratiya_4fcb0193d8c.html?page=28.].
Стоит согласиться с Гарапоном в том, что нынешняя концепция правосудия предполагает сочетание наук и что существует множество, а не один-единственный ориентир в контексте принятия решений судами; с тем, что в государственной позитивной юридической системе не может быть выражен единый для всех идеал, а также с тем, что конкретные случаи иногда нуждаются в индивидуальном решении. Кроме того, в определенной мере близки нам и подходы Бруно Леони, который, как уже говорилось, считал, что в профессиональном юридическом, судебном правотворчестве зачастую больше пользы для общества, нежели в том, которое осуществляет законодатель.
Однако всё перечисленное мы принимаем с некоторыми уточнениями. Напомним, что в разделе настоящей монографии, посвященном праву и общественным интересам, сказано, что права человека, взвешивание различных интересов и как результат – их баланс, а также принципы права являются правовыми универсалиями, которые безусловно должны учитываться при создании права, а также в процессе правоприменения. Главная же задача права – это обеспечение сосуществования в рамках одного пространства различных лиц и их групп, которые могут иметь различные потребности, интересы, а также ценности.
Основная функция по защите прав, интересов и свобод различных лиц, их групп и общества в целом возложена на суды. Безусловно, во многих случаях суды должны исходить из действующего в государстве права – иное приведет к состоянию фатальной правовой неопределенности для общества. То обстоятельство, что право не может выражать общего для всех идеала, не отменяет указанных правовых универсалий, реализация которых собственно и обеспечит реальное, а не теневое существование если не всех, то многих и неодинаковых для различных социальных групп идеалов. Соответственно, индивидуализация и нетиповое решение правового вопроса необходимы:
А) когда норма позитивного права дозволяет это применительно к той или иной ситуации (в рамках нормативно предписанного судебного усмотрения);
Б) когда поставленный перед судом вопрос не регулируется нормой позитивного права, но нуждается в правовом урегулировании. В данном случае важно то отличие судебного нормотворчества от законодательного, на которое обращал внимание Бруно Леони. Оно заключается в том, что законодатели нередко создают право в ситуации, когда общество их об этом не просит, суд же всегда решает вопрос лишь при обращении к нему, а следовательно, есть лица и даже их группы, которые как минимум полагают, что существуют те их интересы (порой имеющие значение для многих), которые не учтены позитивным правом, но нуждаются в правовой защите. Суд же – это юридический орган, который в принципе должен быть в состоянии понять природу соответствующих интересов, понять причины их неучтенности законом, уметь взвесить такие интересы и определить необходимость их правовой охраны;
В) когда суду очевидно критическое противоречие позитивного права и названых выше правовых универсалий.
В такой ситуации решение суда и нашедшие в нем отражение правовые универсалии будут обеспечиваться силой государственного принуждения, что минимизирует возможность произвола со стороны различных лиц и их групп. Подобный подход в целом допустим в случаях защиты как частных, так и различных общественных интересов при столкновении последних между собой, а также с интересами государства – с учетом того, что, как опять же неоднократно подчеркивалось в настоящей монографии, запрещение реализации интересов должно допускаться только тогда, когда она может принести существенный вред другим лицам, группам, обществу в целом. В таких ситуациях суды, по сути, занимаются правотворчеством[249 - Как известно, критику судебного правотворчества нередко обосновывают теорией разделения властей. Однако почему-то при этом упускают из вида, что разделение властей практически никогда не существовало в абсолютно чистом виде, поскольку в ряде случаев просто очевидна потребность определенного перераспределения функций между властями. Например, ни у кого уже давно не вызывает удивления, что весьма активным нормотворчеством занимается исполнительная власть. Потребность в этом понятна: так происходит наиболее оперативное регулирование определенного рода общественных отношений. Иной подход привел бы к тому, что в рамках тех отношений, которые нуждаются в быстрой реакции в регулировании, пришлось бы дожидаться медлительного законодательного процесса, что, очевидно, не принесло бы никакой пользы обществу. Аналогично вполне может быть обосновано и судебное нормотворчество, основой которого является изначальная защитная функция судов. Другими словами, судебное нормотворчество в целом носит корректирующий характер, исправляя или дополняя законодательство, тем самым определенным образом защищая интересы многих лиц и даже общества в целом.].
Такого рода случаи отступления от установленного государством права каждый раз нуждаются в особом обосновании, однако сама по себе подобная судебная деятельность вносит вклад в развитие права государства, имеет корректирующий характер не только применительно к тому казусу, с которым столкнулся суд, но и устраняет дисбаланс интересов на будущее для любых аналогичных ситуаций. Данный подход имеет сходство с известным истории человечества механизмом поиска и развития права через иск (actio – ius).
Развитие общества и отношений внутри него приводит к постановке вопроса о новых правах, некоторые из них иногда даже пытаются называть правами человека четвертого и даже пятого поколения, правда зачастую по-разному определяя их перечень[250 - К правам человека четвертого поколения А.Б. Венгеров относил право на мир, информационные права, права на ядерную безопасность, космос и др. По его словам, «четвертое поколение – это правовой ответ вызову XXI века, когда речь пойдет уже о выживании человечества как биологического вида, о сохранении цивилизации, о дальнейшей, космической социализации человечества. Рождается новое, четвертое поколение прав, и, соответственно, возникают международно-правовые процессуальные институты, обеспечивающие эти права. Формируется международное гуманитарное право, светский гуманизм становится одной из вех в нравственном развитии общества». Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. М., 2000. Другие авторы относят к четвертому поколению соматические права, касающиеся возможности человека распоряжаться своим телом. См.: Лаврик М.А. К теории соматических прав человека // Сибирский юридический вестник. 2005. № 3; Он же. Гарантии конституционных прав человека: соматический аспект: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Омск, 2006. Существуют и иные подходы.]. Тем не менее как такие права ни назови, вопрос об их защите ставится перед судами, даже когда они в законе не предусмотрены.
Важно в данном случае также, что первоначальные дела по защите таких прав можно считать определенного рода тестовыми, а их результат имеет общественное значение. Это связано с тем, что, хотя иногда в таких делах суды решают вопрос о защите отдельных лиц, формируемая при этом практика (решение по делу, постановления проверочных инстанций), в сущности, предопределяет судьбу любых аналогичных дел, а следовательно, имеет значение для вероятного множества лиц и создает правовой подход к соответствующему вопросу.
В нашем представлении, безусловно, важно, что в настоящее время суды всё чаще рассматривают дела, связанные с непосредственной защитой общественных интересов, т. е. с возмещением и предупреждением вреда окружающей природной среде, сохранением объектов культурного наследия, созданием необходимых объектов социальной инфраструктуры, устранением сегрегации в обществе и любых форм угнетения различных социальных групп и др. При этом, по нашему мнению, с одной стороны, должно происходить формирование и дальнейшее совершенствование судебных порядков защиты таких интересов, что обеспечивает более качественный результат, а с другой – у судов должно быть больше свободы в определении того способа защиты, который требуется применить в той или иной ситуации[251 - Более подробно об этом см. в следующих разделах настоящей монографии.].
Важные для общества в том или ином отношении дела в каком-то смысле можно сравнить с обработкой драгоценного камня. Попадая в суд и двигаясь по судебным инстанциям вплоть до высшего суда страны (что иногда происходит не единожды), такие дела становятся предметом суждения многих профессионалов, привлекают внимание общественности и власти к проблеме, связанные с этими делами вопросы нередко решаются путем привлечения лиц, обладающих специальными знаниями. В такой ситуации конечный ответ судов по заявленному иску представляет собой результат, в котором были учтены все возможные за и против, взвешены все интересы и подобрано оптимальное решение проблемы. Так камень, вышедший из-под резца ювелира, обретает совершенство и законченную форму.
В то же время решение любых правовых дел, и особенно непосредственно важных для всего общества, приносит пользу отдельным лицам и обществу в целом лишь при условии высокого профессионализма и независимости судей. Хотя понятно, что профессионализм и в определенной степени независимость необходимы представителям любой власти.
2.2. Цели (задачи)[252 - Далее по тексту термины «цели» и «задачи» используются как равнозначные. Автор вслед за многими другими учеными (например, А.Т. Боннером) отождествляет цели и задачи судопроизводства и понимает под ними тот конечный полезный результат (эффект), который должен быть достигнут (ожидается) при осуществлении судопроизводства. Это уточнение необходимо, поскольку некоторые ученые различают такие понятия, как задачи судопроизводства и его цели. Анализ соотношения указанных понятий не входит в предмет данного исследования.] гражданского судопроизводства и общественные интересы
2.2.1. В юридической науке зачастую ставится вопрос об эффективности судопроизводства. Автор не будет в настоящей монографии освещать существующие подходы к этой проблеме, а лишь заметит, что, по его мнению, говорить об эффективном судопроизводстве можно тогда, когда цели судопроизводства оказываются полезными для отдельных лиц и общества – и в первую очередь в области защиты прав и интересов. Когда закрепленные в законе правила судопроизводства в случае их реализации позволяют достигать соответствующих целей. Когда реальная процессуальная деятельность отвечает таким правилам.
Вопрос о предназначении гражданского судопроизводства, его целях и необходимости их достижения тем или иным образом ставился издавна. Ранее автор обращал внимание на то, что роль суда на разных этапах развития государства и общества менялась. Историки права склонны полагать, что первые суды должны были предотвращать или хотя бы обуздывать самоуправство путем направления спора в более приемлемое для всего общества и государства русло. Понятно, что определенные полезные для отдельных лиц, их групп и общества в целом эффекты судебной деятельности появлялись не сразу, а возникали лишь в связи с развитием суда.
Вопрос о целях судопроизводства имеет неодинаковые ответы и в настоящее время. Для иллюстрации приведем подходы, получившие распространение в некоторых иностранных государствах. Так, немецкий профессор Вильгельм Брем указывал, что в Германии цель гражданского процесса – защита субъективных прав. Выделение этой цели в настоящее время общепризнано. «Если правопорядок наделяет лицо субъективным правом, он должен последовательно гарантировать его защиту… Защита субъективных интересов в процессе вызывает потребность в осуществлении или защите объективного права… Защита объективного права не имеет отдельного значения, так как в каждом случае представляет собой лишь необходимое следствие защиты индивидуального права… Процесс при этом служит реализации материально-правовых притязаний и, таким образом, достижению цели законодательства: руководству социальной жизнью и правовому контролю власти… Одна только возможность принудительной реализации права снижает вероятность его нарушения. По этой причине оправданно говорить об охране процессом правопорядка… Разбирательство дела имеет целью установление для сторон правовой определенности и завершение спора вынесением обязательного решения по вопросу о правоте. Закон также приписывает гражданскому процессу задачу содействия развитию права…
При принятии предыдущего Гражданского процессуального уложения царило единогласие по поводу того, что гражданский процесс служит защите субъективных прав. В XX в. эта цель временами обесценивалась…» Иногда считали, «что защита субъективного права – лишь отражение защиты объективного права и поэтому не должна рассматриваться как самостоятельная процессуальная цель… Иногда предпринимались попытки оправдать ограничения индивидуальной правовой защиты указанием на „надындивидуальную“ цель процесса. Нацистский подход к гражданскому процессу ограничивал защиту субъективных прав…»[253 - Брем В. Понятие и цели гражданского процесса // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2016. № 3. С. 86–97. В таких странах, как, например, Нидерланды и Норвегия, в качестве цели судопроизводства хоть и указывается разрешение спора, но при этом уточняется, что такой спор может считаться разрешенным только при условии действительной защиты прав. См.: Бакер Инге Лоранж и Ре Pемко ван. Цели гражданского процесса: национальные доклады // Гражданский процесс в межкультурном диалоге: Евразийский контекст: Всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права, 18–21 сентября 2012 г., Москва, Россия: Сборник докладов / Под ред. д. ю. н. Д.Я. Малешина; Международная ассоциация процессуального права. М., 2012.]
Цель судопроизводства по гражданским делам в Бразилии, согласно воззрениям большинства бразильских ученых, состоит в разрешении споров между субъектами в соответствии с правом. На деле правосудие по гражданским делам зачастую занимается разрешением проблем, вытекающих из ненадлежащих действий органов власти. В этих случаях приходится опираться на нормы, сформулированные при помощи правовых понятий и принципов. В Бразилии существует хорошо развитая система групповых исков, с помощью которых успешно решаются социальные задачи, а суды порой в результате их рассмотрения создают правила, регулирующие отношения в обществе[254 - См.: Вамбьер Тереза. Цели гражданского процесса: национальный доклад // Гражданский процесс в межкультурном диалоге.].
Китайские ученые отмечают, что в гражданском процессуальном законодательстве КНР определены 11 задач гражданского судопроизводства. Превалирующее мнение заключается в том, что эти задачи можно свести к двум основным целям судопроизводства: защите прав сторон и обеспечению общественного порядка. Большинство ученых считают, что существует потребность в обнаружении неустойчивого равновесия между этими двумя главными целями с акцентированием защиты частных прав. Суды, однако, главным образом сосредоточиваются на том, чтобы поддерживать общественный порядок. Это привело к наделению судей слишком большими дискреционными полномочиями, что позволяет им вмешиваться в вопросы распоряжения сторонами своими частными правами[255 - См.: Юлин Фу. Цели гражданского процесса: национальный доклад // Гражданский процесс в межкультурном диалоге.].
Анализируя положения законодательства Англии, В.Ю. Кулакова пишет: «Правила гражданского судопроизводства Англии 1998 г. определяют цели гражданского процесса через термин over riding objectives. Изначально правило 1.1 (1) Civil Procedure Rules… определяло в качестве первоочередной задачи гражданского судопроизводства – справедливое отправление правосудия… Рассмотрение дела должно осуществляться путями, которые пропорциональны цене иска, важности и сложности дела, финансовому положению каждой стороны… должно быть быстрым и беспристрастным, осуществляться с выделением соответствующей доли судебных ресурсов, принимая во внимание необходимость рассмотрения и других гражданских дел, находящихся в производстве суда. В 2013 г. цель over riding objectives была расширена посредством включения дополнительных задач – обеспечение рассмотрения дел пропорционально стоимости, а также соблюдение нормативных правил, практических указаний и постановлений (r. 1.1.2 CPR)»[256 - В основе послереформенного процессуального законодательства лежат сформулированные идеологом реформы Г. Вульфом принципы, которым должно соответствовать правосудие. Правосудие должно быть справедливым в получаемых результатах, а также справедливым в отношении тяжущихся. Процедуры осуществления правосудия должны быть разумными по цене, а дела должны рассматривать дела с разумной скоростью. Судопроизводство должно быть понятным для тех, кто его использует. Правосудие должно реагировать на потребности тех, кто его использует, а также обеспечивать максимальную определенность, насколько позволяет характер конкретных дел, а также быть эффективно организованным. URL: https://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20060214041452/http://www.dca.gov.uk/civil/final/overview.htm.]. По мнению В.Ю. Кулаковой, анализ приведенных положений показывает, что целевая функция отправления правосудия не связана непосредственно с требованием правильного разрешения спора судом, достижения истины по делу. Определяя конечные цели процесса, средства и способы их достижения, английское процессуальное законодательство вообще не концентрирует внимание на конечном результате разрешения спора. Модель процесса должна позволять избегать долгих судебных разбирательств и содействовать урегулированию спора между сторонами[257 - См.: Кулакова В.Ю. Цели гражданского судопроизводства в зарубежных странах: сравнительно-правовой аспект (на примере Англии, США, Франции и Германии) // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. 2015. № 9.].
Характеризуя судопроизводство США, В.Ю. Кулакова указывает: «В США долгое время не было четкого представления о цели гражданского судопроизводства. Скорее всего, причиной тому послужила роль, которую играла судебная власть в системе общего права. Роль судей в жизни американского общества и развитии права была настолько велика и разностороння, что долгое время никто не задумывался об установлении границ их деятельности в виде целей гражданского судопроизводства. С укреплением и развитием в американской правовой системе позиции статутного права возникает необходимость переосмысления роли судопроизводства и определения сферы его приложения. В настоящее время из содержания правила 1 ФПГП (Федеральные правила гражданского процесса США. – Прим. авт.) можно вывести цели, которым должно следовать любое производство – справедливое, быстрое и недорогое разрешение каждого иска. Из перечисленных трех целей американского гражданского судопроизводства представляется необходимым остановиться на требовании справедливости. Раскрывая его содержание, следует обратить внимание на иной, нежели в английском процессе, смысл данного требования. В американской процессуальной теории справедливость касается не формы, а существа процесса. В рамках такого подхода приоритет при отправлении правосудия отдается достижению справедливости по существу, когда нарушенные права или интересы получают свое удовлетворение. При таких условиях строгое следование закону, соблюдение формальностей отодвигается на второй план. Таким образом, процессуальный формализм в американском процессе носит инструментальный характер и не является целью гражданского судопроизводства»[258 - Кулакова В.Ю. Цели гражданского судопроизводства в зарубежных странах: сравнительно-правовой аспект (на примере Англии, США, Франции и Германии). Обзор позиций американских ученых и судей о целях гражданского судопроизводства см.: Маркус Р. Цели гражданского процесса: национальный доклад // Гражданский процесс в межкультурном диалоге. О сравнении гражданского судопроизводства в США и России, в том числе в контексте их целей, см., напр.: Аболонин Г.О. Теоретическое понимание гражданского процесса, его участников и судебной юрисдикции в США и в России // Вестник гражданского процесса. М., 2014. № 2. С. 199–272.].
Д.Я. Малешин обращает внимание, что, определяя цель гражданского процесса, нужно иметь в виду, что роль суда во всех типах обществ заключается в восстановлении гармонии и сбалансированности общественных отношений. Несмотря на общую направленность целевых установок, имеются различия в определении целей в конкретных правовых системах. Цель деятельности суда не устанавливается произвольно, она обусловливается такими факторами, как социальная структура, правовая культура и менталитет общества. Далее он замечает, что в системе общего права целью гражданского судопроизводства является разрешение спора между сторонами, в то время как в системе континентального права – не только разрешение конфликта, но и реальное восстановление права, его защита[259 - См.: Малешин Д.Я. Гражданская процессуальная система: Дисс… докт. юрид. наук. М., 2011.].
2.2.2. В России дореволюционные ученые не были единодушны при определении целей судопроизводства. Например, К.Д. Кавелин полагал, что основной целью судебной деятельности является разрешение спора[260 - См.: Кавелин К.Д. Основные начала русского судоустройства и гражданского судопроизводства, в период времени от Уложения до Учреждения о губерниях / Рассуждение, писанное для получения степ. магистра гражд. законодательства канд. прав Константином Кавелиным. М., 1844. URL: https://www.prlib.ru/item/434990/.]. М.И. Малинин считал, что гражданский судья преследует цель «разрешения гражданских споров и водворения спокойных правоотношений»[261 - Малинин М.И. Убеждение судьи в гражданском процессе в производстве до судебного заседания // Труды по гражданскому процессу / Под ред. Д.Х. Валеева. М., 2014.]. И.Е. Энгельман указывал, что судопроизводство нужно для защиты гражданских прав. Эта защита учреждена в общественном интересе и доступна всем и каждому. Судом ограждаются не только права отдельных лиц, по поводу которых производится дело, но вместе с тем и действующее право, и весь строй гражданской жизни целого общества[262 - См.: Энгельман И.Е. Учебник русского гражданского судопроизводства. 2-е изд., испр. и доп. Юрьев, 1904. С. 24.].
В ГПК РФСФР 1923 г. цели судебного процесса не выделялись, впервые они были сформулированы в Основах гражданского судопроизводства СССР и в ГПК РФСФР 1964 г. Задачами советского гражданского судопроизводства объявлялись «правильное и быстрое рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях охраны общественного строя СССР, социалистической системы хозяйства и социалистической собственности, защиты социально-экономических, политических и личных прав и свобод граждан, гарантированных Конституцией СССР, Конституцией РСФСР и советскими законами, и охраняемых законом интересов граждан, а также прав и охраняемых законом интересов государственных предприятий, учреждений, организаций, колхозов, иных кооперативных организаций, их объединений, других общественных организаций. Гражданское судопроизводство должно способствовать укреплению социалистической законности, предупреждению правонарушений, воспитанию граждан в духе неуклонного исполнения советских законов и уважения правил социалистического общежития».
Несложно заметить, что первая цель советского гражданского процесса заключалась в защите различных объектов, первым среди которых был поставлен общественный строй, далее следовала система хозяйствования и т. д.). Подобная расстановка, скорее всего, не была случайной и в значительной мере отражала сложившуюся в государстве иерархию ценностей, что, в свою очередь, влияло на судопроизводство, которое было во многом приспособлено для первоочередной защиты ценностей, стоящих выше на иерархической лестнице по сравнению с расположенными ниже.
После распада СССР и принятия Конституции 1993 г. в значительной мере произошло переосмысление иерархии ценностей. Человек, его права и свободы были поставлены на первое место. В связи с этим Г.А. Жилин писал, что положения ГПК РСФСР по вопросу перечня конечных целей правосудия устарели и не соответствуют действующей в РФ Конституции. По мнению указанного ученого, положения процессуального закона о целях следовало изложить следующем образом: задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций, охраны государственных и общественных интересов; судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений.
Как видим, защита прав, свобод и интересов граждан как высшей ценности в перечне целей была поставлена на первое место[263 - См.: Жилин Г.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции: Автореф. дисс… докт. юрид. наук. М., 2000.]. В 2000 г. в статью ГПК РСФСР, посвященную целям судопроизводства, были внесены изменения. Новая редакция статьи стала близкой по содержанию к тому, что было предложено Г.А. Жилиным, однако в число интересов, которые подлежат защите, не вошли общественные интересы, а среди факультативных целей появилось формирование уважительного отношения к закону и суду. В принятом в 2002 г. ГПК РФ цели судопроизводства были определены точно так же, как и в редакции ГПК РСФСР 2000 г., однако в дальнейшем законодатель посчитал необходимым подвергнуть положения процессуального закона о целях судопроизводства некоторым изменениям.
В настоящее время в ст. 2 ГПК РФ определено, что задачами гражданского судопроизводства являются «правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений. Гражданское судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду, мирному урегулированию споров».
Несколько иначе цели судопроизводства сформулированы в АПК РФ и КАС РФ. Так, кроме защиты прав, интересов и свобод, в обоих из указанных кодексов выделена самостоятельная задача по обеспечению доступности правосудия, при этом в КАС РФ эта задача поставлена на первое место. В КАС в качестве самостоятельной задачи, а не в целях защиты прав, свобод и интересов, названо правильное и своевременное рассмотрение и разрешение административных дел, а в АПК – справедливое публичное судебное разбирательство в разумный срок независимым и беспристрастным судом. Имеются и некоторые иные отличия от формулировок целей, содержащихся в ГПК. В связи с этим важной представляется позиция Г.А. Жилина, который писал, что при нормативном определении процессуальных целей правосудия законодатель обладает несомненной дискрецией, выбирая конкретную словесную форму их выражения. В то же время он должен учитывать сложившийся в доктрине и законодательной практике понятийный аппарат, не допуская противоречивого и произвольного использования применяемых в тексте закона терминов. К сожалению, законодательная практика складывается иначе, примером чему служит действующий АПК РФ 2002 г. В нем общие для всего производства в арбитражном суде целевые установки сформулированы не только с использованием иного понятийного аппарата, но и бессистемно, без учета соподчиненности целей разного уровня и их специфической роли в процессуально-правовом механизме. По мнению Г. А. Жилина, в наибольшей степени закономерности судебного процесса, в том числе и для дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, учтены в тех формулировках целей судопроизводства, которые закреплены в ГПК РФ[264 - См.: Жилин Г.А. К вопросу о целях административного судопроизводства в свете законодательных новаций // Закон. 2013. № 6. С. 104–111.].
Важно, что в названом законе первая цель определена не просто как защита прав и интересов различных субъектов, а как защита, которая происходит в результате правильного и своевременного рассмотрения дела. Тем самым подчеркивается, что правосудие достижимо только тогда, когда результат рассмотрения дела (защита права, интереса) появился при четком соблюдении правил судопроизводства, само же по себе их соблюдение – не цель, а средство достижения цели. Следующие задачи тесно связаны с первой, зависят от нее. Речь идет о том, что при защите прав и интересов, как следствие, происходит восстановление законности и стабилизация правопорядка. Кроме того, защита прав и интересов способствует правовому воспитанию субъектов права, поскольку, с одной стороны, лица, получившие защиту, и другие субъекты права начинают верить в право, в его эффективность, и тем самым уменьшается правовой нигилизм. С другой стороны, велика вероятность, что лицо, проигравшее процесс, неся соответствующие неблагоприятные последствия и видя тщетность противоправной деятельности, воздержится в дальнейшем от нарушения прав других лиц.
Однако, несмотря на законодательное закрепление целей судопроизводства, вопрос о них остается предметом дискуссий. Так, по мнению С.Л. Дегтярева, основополагающей задачей судебной власти является устранение правовых конфликтов в обществе. Такие задачи указанный автор отождествляет с задачами судопроизводства[265 - См.: Дегтярев С.Л. Реализация судебной власти в гражданском судопроизводстве: теоретико-прикладные проблемы. М., 2007.]. А.М. Нехороших считает, что конечная цель правосудия состоит в поддержании правопорядка путем применения охранительных норм права, а конечная цель судопроизводства заключается в достижении истины по делу путем установления действительного правоотношения между сторонами в целях правильного применения охранительных норм права[266 - См.: Нехороших А.М. К вопросу о конечной цели цивилистического процесса // Тенденции развития цивилистического процессуального законодательства и судопроизводства в современной России: Мат-лы Междунар. науч. – практ. конф., посвященной памяти д-ра юрид. наук, проф. И.М. Зайцева (29 октября 2009 г.) / Отв. ред. А.И. Зайцев. Саратов, 2009. С. 341. Цит. по: Курочкин С.А. К вопросу о цели гражданского процесса // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 6. С. 6–12.]. В свою очередь, М.М. Ненашев утверждает, что защита прав и интересов – это вообще побочный эффект разрешения судом споров о праве, который может наступить или не наступить[267 - URL: http://forum.yurclub.ru/index.php?showtopic=193888.]. В литературе можно встретить и иные подходы к определению целей судопроизводства, в том числе и предложения вернуться к позиции отдельных дореволюционных авторов о том, что магистральной целью судебного разбирательства является водворение спокойствия в правоотношениях.
Наличие дискуссии по указанному вопросу, конечно же, может навести на размышления о том, существует ли действительная необходимость в пересмотре целей судопроизводства. Ведь судопроизводству нужна такая магистральная цель, которая в наибольшей мере одновременно отвечает интересам отдельных лиц, их групп, общества и государства.
Понятно, что цели судопроизводства – это не просто некие декларации, а тот полезный эффект, который по общему правилу должен наступить при осуществлении правосудия. Соответственно, изменение целей судебной деятельности возможно при модификации роли правосудия в обществе и государстве и обязывает одновременно перестраивать и процессуальный регламент, который в таком случае будет должен обеспечивать достижение уже новых целей.
Вместе с тем трудно найти причину, по которой инициаторов изменения целей судопроизводства не устраивает защита прав и интересов различных субъектов права в качестве основной его цели со вполне понятной пользой такого эффекта. При этом непонятно, в чем польза иных предлагаемых в качестве основных целей судопроизводства, в частности, такой, как разрешение спора судом, – вне акцента на том, что спор разрешается для защиты прав и интересов. Если предположить, что основная цель – это разрешение спора, то первым делом обнаруживается, что совершенно не ясно, что представляет собой такое решение и когда именно спор будет считаться разрешенным. Чисто гипотетически государство попросту может тем или иным образом поставить в правовом споре точку, так и не допустив обращения к судам или допустить обращение к некому учреждению под названием «суд», чья деятельность не обеспечена никакими гарантиями, и считать результат его деятельности разрешением спора. Наконец, если даже уйти от столь мрачных моделей и представить суд в полном смысле этого слова, то в силу неясности того, что следует понимать под разрешением спора, всё равно непонятно, когда его следует считать разрешенным, какой именно результат должны обеспечивать процессуальные нормы, какие гарантии содержать.
Разумеется, в результате такого разрешения спора случайно могла бы возникать и защита прав и интересов, но, поскольку она не являлась бы основной целью процесса, ее недостижение даже при очевидной возможности обратного не влекло бы отмену решения. Можно даже предположить, что указанный подход всё же дал бы некий полезный эффект, который, например, заключался в том, что в той или иной мере произошло бы устранение саморасправы в обществе, к которой перестали бы прибегать, страшась наказания. Однако отдельным лицам или их группам это не дало бы уверенности в реальности существующего правопорядка, поскольку какой смысл надеяться, что у тебя есть субъективное право, если на него попросту нельзя положиться, а значит, невозможно опираться и на право в объективном смысле, а это, в свою очередь, приводило бы к абсолютной неопределенности общественных отношений, что, очевидно, не просто не несет пользы, но причиняет вред как отдельным лицам, так и обществу в целом.
Формирование столь часто обсуждаемой в настоящее время правовой определенности, которая дает возможность положиться на правоотношение, возникает не с момента вынесения решения или вступления его в законную силу, а до этого – в рамках динамики материальных правоотношений. Суд же в случае спора, защищая реально существующие права и интересы, благодаря особой силе своего решения окончательно определяет правовые связи между лицами и еще в большей мере вселяет уверенность в реальности прав как для самих тяжущихся, так и для любых других лиц.
Непонятно также, какой смысл выдвигать на первое место среди целей процесса разрешение спора судом даже в том случае, если в качестве следующей по значению целью всё же признается защита судом прав и интересов. Не ясна самоценность такого разрешения, а также то, в чем оно конкретно должно выражаться. При этом речь идет именно о разрешении правового спора судом, а не об устранении его каким-либо иным способом.
Если же под его разрешением подразумевается определение того, кто прав, а кто нет (выясняются права и обязанности), то понятно, что разрешение спора в таком случае не является самоцелью гражданского процесса, а служит лишь средством защиты прав и интересов.
Более того, в рамках гражданского судопроизводства рассматриваются и дела, в которых спор о праве судом не разрешается (бесспорные дела), но их результатом также обеспечивается защита интересов.
Безусловно, прав Д.Я. Малешин, который, как было сказано, обратил внимание на то, что на цели судопроизводства в разных странах влияют многие факторы. Конечно же, немало зависит от способности общества к урегулированию правовых разногласий полностью вне юрисдикционной деятельности, или хотя бы вне рамок деятельности суда. Однако нет уверенности в том, что в странах общего права разрешение спора в действительности полностью вытесняет защиту прав и интересов. Даже там, где в качестве цели судопроизводства обозначена так называемая формальная справедливость, обращение в суд различных лиц происходит, конечно же, не просто так, а для защиты своих прав и интересов. Вступая в те или иные материальные правоотношения, лица, как правило, прекрасно понимают, что они являются обладателями прав и несут определенные обязанности, суд же по общему правилу в состоянии их подтвердить и обеспечить. То обстоятельство, что суд в таких странах довольно пассивен при рассмотрении дел, абсолютно не исключает первоочередной общей защитной функции судебного процесса, а лишь взваливает на тяжущихся большую ношу в достижении этой защиты. Вместе с тем такая защита в этих странах во множестве случаев реально оказывается[268 - Необходимо учитывать, что нередко в разных странах в один и тот же термин или сходные термины вкладывается различный смысл, который иногда не так уж легко понять, не будучи частью общества или даже правового сообщества того или иного государства или правовой семьи.].
Все сказанное вполне может служить аргументом и против остальных предлагаемых в качестве основных целей судопроизводства. Например, так называемое упомянутое ранее в качестве цели судопроизводства, указываемой некоторыми учеными, водворение спокойствия в правоотношения в действительности возможно лишь тогда, когда происходит защита реальных, а не мнимых прав и интересов, во всех других случаях может создаваться лишь видимость спокойствия, но не оно само. Неясен смысл выделения в качестве магистральной цели истины по делу. Какой прок от судебной деятельности в данном случае подразумевается авторами соответствующей идеи? Непонятно, что в конечном итоге суду делать с установленной истиной, в чем польза в ее оторванном от защиты прав и интересов установлении для отдельных лиц, групп, и общества, и государства?
Сама по себе истина безусловно важна для защиты прав и интересов, поскольку без выяснения юридических фактов, с которыми связано их наличие, это попросту невозможно, однако ее установление – это опять же средство обеспечения защиты, а не цель.
Соответственно, не само по себе разрешение спора, водворение спокойствия в правоотношениях, установление истины являются магистральными целями судебного разбирательства, а защита прав и интересов. В свою очередь, она достигается путем устранения спора и установления истины, в том числе благодаря тому, что решение суда носит окончательный характер, а также благодаря иным свойствам его законной силы. Защита способствует водворению спокойствия в правоотношениях, а также имеет многие другие полезные эффекты для общества, отдельных социальных групп, государства и, конечно же, отдельных лиц. Заметим, что некоторые дополнительные полезные эффекты возникают, как правило, во всяком случае реальной защиты прав и интересов, другие же могут возникать в отдельных случаях. Таково, например, развитие права судами.
Мы уверены, что то обстоятельство, что реальной защиты прав и интересов в каждом случае судебного разбирательства может и не произойти, не свидетельствует о том, что она не является основной целью судопроизводства. Речь идет о том, что в первую очередь на том основании, была она достигнута или нет, вышестоящие суды будут решать вопрос о судьбе обжалуемого судебного акта, и в случае если защита прав и интересов нижестоящим судом не была осуществлена, хотя для этого имелись все основания и возможности, осуществят ее сами или же решат вопрос о необходимости нового рассмотрения дела. Сказанное, конечно же, не исключает ситуаций, когда оснований для отмены судебных решений нет, поскольку защита не произошла, например, в силу инертности тяжущихся или реальной невозможности подтвердить обстоятельство из-за отсутствия доказательств, которые не могут быть восстановлены.
Соответственно, считаем, что в целом ст. 2 ГПК РФ абсолютно правильно определяет в качестве магистральной цели судопроизводства защиту прав и интересов различных субъектов права[269 - Мизамир Ахмедбекович Алиэскеров пишет, что «нельзя не учитывать существование гражданских дел с квазисостязательным процессом, в которых отсутствуют спор о праве или факте, посягательство на права либо оспаривание прав, и, соответственно, нет оснований говорить о защите нарушенного либо оспариваемого права, устранении правовых конфликтов в обществе и т. п. К таким делам относятся, например, дела о расторжении брака по взаимному согласию супругов при наличии у них несовершеннолетних детей; ряд дел особого производства, в которых объективно может отсутствовать не только спор о праве, но и спор о факте, и при этом невозможно осуществление гражданских прав без прохождения судебной процедуры. В связи с этим представляется возможным наряду с защитой прав и интересов говорить об относящейся ко всем категориям дел универсальной целевой установке гражданского процесса – устранении препятствий в осуществлении прав, свобод и законных интересов. Алиэскеров М.А. Реализация целевых установок состязательного гражданского процесса в правовом социальном государстве» // LEX RUSSICA. 2017. № 12 (133). C. 56.Думается, что такой подход не оправдан, поскольку защита прав и интересов может выражаться в разном – в том числе в обеспечении их реализации, когда иной, кроме судебного порядка, путь для этого закрыт.], дефектным в данном случае является лишь отсутствие в названной статье указания на общественные интересы в числе тех объектов, которые могут быть защищены судом. Ведь во многих случаях такие интересы становятся самостоятельными объектами судебной защиты, а не заключаются лишь в полезных эффектах, оказываемых обществу правильным решением суда по любому делу[270 - Справедливо указывает М.А. Алиэскеров, что производные целевые установки, к которым можно, в частности, отнести способствование укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду, реализуются в результате возникновения самого гражданского дела и не могут служить самостоятельным основанием для возбуждения гражданского дела. Алиэскеров М.А. Реализация целевых установок.]. Добавление общественных интересов в число непосредственно указанных объектов защиты необходимо также и для ясного понимания, что они не поглощаются интересами другого рода, в том числе интересами публичных образований, что очень важно для их эффективной защиты[271 - Об общественных интересах как самостоятельных объектах судебной защиты см. гл. 3 настоящей монографии.].
Надо, впрочем, обратить внимание, что представление о том, что следует считать судебной защитой и ее объектом, не статично. История показывает, что нередко суды выступали лишь проводником воли иных властей и не защищали отдельных лиц, их группы, общество от их произвола. Законодательство умаляло или, наоборот, гипертрофировало интересы одних лиц и групп относительно интересов других лиц, групп, государства в целом.
Кардинальные изменения произошли в связи с развитием прав человека и идеи правового государства, благодаря чему суд стал рассматриваться как абсолютно особенный орган, который кроме защиты прав и интересов, предусмотренных позитивным правом, мог в отдельных случаях поступать contra legam, основывая свои решения на правах человека и базовых правовых принципах. Наконец, защита также достигается в процессе поиска баланса интересов. Такой подход применим даже в рамках жесткого позитивизма, однако в тех случаях, когда норма позитивного права это дозволяет. Еще в большей мере защита путем поиска баланса интересов возможна при признании за судом роли субъекта, который может защищать и от государства, опираясь на основополагающие правовые начала, при необходимости давать защиту тому, что позитивным правом не предусмотрено, или в ситуации, когда позитивное право очевидно в противовес таким принципам и правам человека умаляет интересы лиц или их групп. Безусловно, в разных государствах зачастую неодинаково в большей или меньшей степени учитываются те или иные интересы, однако во многих случаях тот или иной тип отношений, алгоритмы вступления в них, развития и выхода, а также защиты предопределяются интересами особого рода. Так, например, как уже было замечено, любой из типов правовых отношений в той или иной мере может служить удовлетворению тех или иных частных, общественных и государственных интересов, однако реализация и удовлетворение таких интересов в таких отношениях происходит не одинаково. Например, в гражданских, т. е. имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношениях, главным образом напрямую реализуются и получают удовлетворение интересы отдельных частных лиц. Однако за счет реализации таких частных интересов возникает множество дополнительных полезных эффектов – экономическое развитие государства, увеличение благосостояния граждан, возможность удовлетворения различного рода общественных потребностей в имущественных и даже неимущественных благах. Адекватным тем интересам, которые реализуются в соответствующем типе отношений, должно быть и их регулирование, поскольку отход от признания примата частных интересов ведет к тому, что они не получают оптимального удовлетворения, а в результате возникает стагнация и во всех других положительных эффектах. Учитываться это должно и при защите соответствующих интересов судом, поскольку в наибольшей степени достижение соответствующей цели процесса происходит лишь тогда, когда порядок защиты учитывает характер защищаемого интереса.
Далее заметим: то обстоятельство, что закон должен в первую очередь, конечно же, обеспечивать максимально возможное достижение первой цели судопроизводства, абсолютно не означает, что остальные его цели не важны. Эти цели достигаются как следствие правильного рассмотрения дела и защиты прав и интересов, на чем, собственно, сконцентрирована судебная деятельность, а вот процессуальный закон должен способствовать достижению соответствующих дополнительных целей, поскольку в них содержится важный общественно полезный эффект. Многие положения ординарного судебного порядка, с одной стороны, обеспечивают правильность судебного порядка, а с другой – достижение дополнительных целей. Например, гласность судебного разбирательства обеспечивает возможность общественного контроля при осуществлении правосудия и одновременно формирует понимание у представителей общественности, как именно происходит рассмотрение дела, на чем основывается суд при вынесении своих решений, а следовательно, формирует уважительное отношение к судебной власти, веру в нее и в право.
2.2.3. Как было сказано ранее, среди целей судопроизводства, которые выделяются в действующем процессуальном законодательстве, предусмотрено также содействие мирному урегулированию спора. В действительности окончание судебного процесса имеет значительный полезный эффект для отдельных лиц, общества и государства, поскольку, в частности, способствует сохранению добрых и зачастую партнерских отношений и правовых связей и т. д. Однако нет уверенности, что в выделении такой цели судопроизводства была насущная необходимость, ибо это может привести к превратному представлению, что суд во что бы то ни стало должен примирить стороны, хотя ясно, что обращение в суд изначально происходит не с целью помириться с обидчиком, а для получения защиты, примирение же – лишь один из возможных вариантов развития событий при наличии на то воли тяжущихся, а следовательно, само по себе примирение и примирительные процедуры не должны рассматриваться как непреодолимый барьер в получении судебной защиты лицом, которое не желает примириться. Однако если примирение действительно достигается, что приводит к окончанию судебного процесса путем заключения мирового соглашения, это, разумеется, соответствует цели защиты прав и интересов[272 - См.: Носырева Е.И. Примирение сторон и примирительные процедуры в цивилистическом процессе // Реформа гражданского процесса 2018–2020 гг.: содержание и последствия: Монография / Под ред. д. ю. н., проф. М.А. Фокиной. М., 2021.]. Елена Ивановна Носырева пишет: «Поддерживая включение задачи содействия мирному урегулированию споров в перечень основных задач судопроизводства, важно отметить, что она не вступает в противоречие с целью гражданского судопроизводства, которая заключается в защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, а, наоборот, тесно с ней взаимодействует… В современных условиях есть все основания рассматривать в качестве способов защиты прав и примирительные процедуры»[273 - Там же.]. Соглашусь с указанным автором в том, что само по себе стремление к возможному примирению сторон не противоречит первой цели судопроизводства. Более того, именно окончание дела миром является наиболее предпочтительным вариантом окончания многих общественно значимых дел, поскольку устраняет социальное напряжение полностью[274 - См. об этом параграф 4 главы 5 настоящей монографии.]. Однако происходит это лишь в том случае, если примирительные процедуры не подменяют собой сам порядок рассмотрения и разрешения спора судом или не создают препятствия для доступа к нему.
Заметим также, что именно о судебной защите можно говорить в контексте примирения, если сторонами было заключено, а судом утверждено мировое соглашение, поскольку, утверждая его, суд осуществляет защитную функцию как минимум даже потому, что выявляет реальную волю сторон на прекращение спора, а также то, что соглашение не носит противоправный характер и не нарушает права и интересы других лиц. Кроме того, в ряде случаев обеспечивает реализацию тех прав и интересов, которые в соответствующем соглашении определены.
2.3. Значение процессуальной формы для обеспечения реализации общественных интересов в правосудии
2.3.1. Различные типы общественных отношений не могут регулироваться одинаковым образом.
Все дело в том, что через включаемые в сферу права общественные отношения реализуются не одинаковые по своему характеру интересы, при этом для того, чтобы их реализация была действительной, а не мнимой, соответствующие отношения не должны регулироваться абсолютно одинаково. Так, любопытно, что, несмотря на существенные различия обществ древнего мира и даже в те времена, когда между ними отсутствовали (или практически отсутствовали) контакты, во многих из них имущественные отношения между гражданами регулировались на основании определенной, порой значительной, свободы, тогда как, например, деятельность судов была чрезвычайно детализирована. Кроме того, во многих странах именно судопроизводству придавалось наивысшее по сравнению с любыми другими правовыми областями значение.
Вместе с обществом, конечно же, эволюционировал и подход к правосудию. Тем не менее можно с уверенностью утверждать, что, во всяком случае, в настоящее время в связи с деятельностью судов и через нее реализуются различного рода интересы. Например, интересы общества, а подчас вместе с ним и государства, – в упорядочении существующих общественных отношений, формировании определенности в праве, развитии права, защите его членов от тех, кто поступает общественно вредно (или опасно), предупреждении правонарушений.
Государство, разумеется, имеет интерес в том, что посредством судов через применение преимущественно созданного им права укрепляется его авторитет. Общественные и государственные интересы могут также выступать и самостоятельным – непосредственным – объектом защиты в судах. Наконец, очевидна значительная потребность отдельных граждан в судах и их деятельности, поскольку посредством судопроизводства осуществляется защита их прав и интересов, дается окончательный ответ по существу спора, исключается возможность его возобновления и тем самым формируется уверенность в реальности права и возможности положиться на него как в настоящем, так и в будущем. Все указанное в совокупности реально только при условии, что судебная деятельность обеспечивает наивысшее качество защиты. Ценность суда также и в том, что только он способен наиболее эффективно разрешить спор, исходя из интересов сторон установить действительно существующие факты и обеспечить защиту права, а в отдельных случаях беспристрастно определить баланс интересов сторон и дать защиту даже в той ситуации, когда норма позитивного права молчит или сама по себе противоречит основополагающим правовым принципам. Только суд обладает тем инструментарием, который дает возможность разбираться в самых сложных правовых вопросах и предельно минимизировать и эффективно исправлять как ошибки, допущенные любыми внесудебными органами, так и судом первой инстанции – в том случае, если его решение было обжаловано. Сообразно указанным интересам должны быть урегулированы те общественные отношения, через которые они реализуются, т. е. отношения в судопроизводстве.
В российской науке при характеристике порядка рассмотрения дел судами говорят о процессуальной форме[275 - В понятие «процессуальная форма» зачастую вкладывается неодинаковый, порой существенно различающийся смысл, что привело некоторых исследователей к выводу о необходимости отказа от его использования в юридической науке. Однако, думается, что абсолютно права Н.А. Громошина, которая писала, что если рассматривать гражданскую процессуальную форму как выражение сущности судебного цивилистического процесса, то научная конструкция приобретает и смысл, и значение. Громошина Н.А. Дифференциация и унификация в гражданском судопроизводстве: Дисс… д-ра юрид. наук. М., 2010.]. Н.А. Чечина под процессуальной формой понимала санкционированные или установленные законом правила, регламентирующие порядок осуществления правосудия, порядок деятельности каждого участвующего в процессе лица[276 - См.: Чечина Н.А. Норма права и судебное решение. Л., 1961. С. 24.]. Тем не менее, как в свое время заметил А.Ф. Клейнман, правила, регламентирующие порядок осуществления правосудия, это не процессуальная форма, а не что иное, как процессуальное законодательство[277 - См.: Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права (очерки по истории) // Избранные труды. Т. I. Краснодар, 2008. С. 284–285.]. В отдельных случаях процессуальной формой называют само гражданское судопроизводство[278 - См.: Уксусова Е.Е. Процессуальная форма и отраслевая наука процессуального права // Проблемы развития процессуального права России: Монография / А.В. Белякова, Л.А. Воскобитова, А.В. Габов [и др.] / Под ред. В.М. Жуйкова. М., 2016. С. 58–91. В данной работе Е.Е. Уксусова в самом начале своей главы указывает, что «применительно к гражданскому судопроизводству по тексту используется как синоним термин „гражданская процессуальная форма“».]. Авторы, отождествляющие процессуальную форму с порядком рассмотрения дел судами или с самим гражданским судопроизводством, зачастую утверждают, что при принятии КАС РФ и появлении административного судопроизводства произошло обособление самостоятельной процессуальной формы, главным образом за счет «отреза процессуального регламента» от гражданской процессуальной формы[279 - См.: Уксусова Е.Е. Гражданское и административное судопроизводство: системные аспекты взаимосвязи // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 5. С. 69–82.] или дифференциации процессуальной формы на гражданский и арбитражный процесс и административное судопроизводство[280 - См.: Решетникова И.В. Унификация процессуального права. Отказ от подведомственности // Новый этап судебной реформы: конституционные возможности и вызовы: Коллективная монография / Под ред. Т.Е. Абовой, Т.К. Андреевой, В.В. Зайцева, О.В. Зайцева, Г.Д. Улётовой. М., 2020.].
